تصرفات) به علت(ملكيت) ناتمام است؛ زيرا اباحه همه تصرفات كاشف از ملكيت نيست؛ زيرا ممكن است مثلا مالك اصلى بدل را به خود ضامن بفروشد.و پس ازآن درقيمت آن تصرف كند و اما عتق(اگربدل كنيز و يابنده باشد) بايد ضامن به او اجاره بدهد و اما هم خوابى(درصورتى كه بدل كنيز باشد) متوقف برملك نيست؛ بلكه متوقف بر اباحه است. (٤٠)

افزون بر اشكالات حضرت امام برمبناى مالكيت بدل از سوى مالك، اشكالات ديگرى نيز وارد است؛ ازجمله اين كه: اجماع مورد ادعاى شيخ، از جهت صغرا و كبرا اشكال دارد. از نظر صغرا چون بسيارى از فقها از جمله محقق ثانى و شهيد ثانى با آن مخالفت كرده اند. محقق ثانى دراين باره مى‌نويسد:

ملكيت بدل اشكالاتى دارد؛ ازجمله چگونگى قيمت(بدل) كه برضامن واجب است ملك مالك مى‌شود و از طرفى مال اصلى باقى برملكيت اوست. (٤١)

اما از نظر كبرا، اجماع درنگاه شيعه به خودى خود حجت نيست؛ بلكه حجيت آن از آن جهت است كه كاشف از قول معصوم مى‌باشد و اجماع مدركى كاشف از قول معصوم نيست.

اما ادعاى اجماع دراين مسأله ـ كه مخالفان زيادى دارد ـ جاى تعجب است.

از سوى ديگر اگر دليل برضمان بدل حيلوله اجماعى باشد، نه تنها ملكيت، استفاده نمى‌شود، بلكه خلاف آن استفاده مى‌شود؛ زيرا اجماع، دليل لبى(غير لفظى) است و چون نمى‌توان به اطلاق آن تمسك جست ناچار بايد به قدر متيقن آن بسنده شود و قدر متيقن آن تنها اباحه تصرف است؛ نه ملكيت مالكيت اصلى.

ونيز اگر نوبت به شك برسد اصل عدم ملكيت است؛ زيرا راه هاى نقل و انتقال و ملكيت درشرع معلوم و مشخص است. مالكيت از طريق بدل حيلوله خلاف قواعد و

(٤٠) همان،ص٣٤٧.
(٤١) جامع المقاصد،ج٦،ص٢٦١.