ادعاى اين كه اين قبيل التزام ها به حكم اجماع و سيره ازوجوب خارج گشته اند و گرنه اينها نيز مشمول عموم«أوفوا بالعقود» مى‌بودند، ادعايى بى دليل است و فرضاً كه چنين ادعايى جا داشته باشد، چرا در مورد استصناع نتوان بدان تمسك جست؟

آنچه فعلا به ذهن نگارنده خطور مى‌كند و شايد در آينده بحث بيشترى در اين باره داشته باشيم، آن است كه عقد، صرف التزام قطعى به كارى نيست وگرنه هرگونه وعده قطعى به انجام كارى، عقد شمرده مى‌شد. فرق ميان عقد و وعده يا شروط ابتدايى، اين نيست كه عقد قطعى است و وعده مردد و مشكوك مى‌باشد؛ همچنين فرق اين دو در آن نيست كه عقد مشتمل بردو التزام دو جانبه ووعده فقط مشتمل بر يك التزام يك طرفه است؛ چرا كه در برخى از عقود مثل هبه نيز التزام، يك جانبه است. عقد عبارت است از التزام به رابطه اى اعتبارى كه به واسطه همين التزام ميان دو طرف پديد آمده است، مانند التزام به تمليك يا التزام به پرداخت حقى به ديگرى يا زوجيت يا ولايت يا هررابطه قانونى ديگر.از التزام تكليفى به انجام عملى، هرگز يك رابطه وضعى پديد نمى‌آيد، بلكه حتماً در اين جا بايد يك رابطه وضعى متعلق بدان وجود داشته باشد و ا لتزام، عبارت است از انشاء همين رابطه وضعى به صورت مسبب شخصى كه موضوع امضا و اعتبار قانونى عقلايى يا شرعى است.

براين اساس، التزام سازنده به ساختن كالا در قبال التزام سفارش دهنده به خريد آن بعد از ساخت، عقد نيست مگر اين كه اين التزام به تمليك عين يا عمل يا به پرداخت حقى از سازنده به سفارش دهنده بازگردد كه در اين صورت التزام مذكور به همان عقد بيع يا اجاره و امثال آن باز مى‌گردد و عقد مستقلى نخواهد بود.

چنان كه خواهد آمد تمسك به ادله اى مثل «الموءمنون عند شروطهم» (٥)نيز چيزى بيش از صحت شرط و نفوذ آن را ضمن عقد ثابت نمى‌كند و براى اثبات صحت اصل عقد جديد، نمى‌توان بدان تمسك جست.

(٥) وسائل الشيعه،ج١٢،ص٣٥٣،باب٦ از ابواب خيار،حديث ١و٢و٥ و نيز ج ١٥،ص٣٠،باب ٢٠ از ابواب مهور،ح٤.