شمار آورده اند. حنفى ها رأى درست تر را آن مى‌دانند كه استصناع، نوعى بيع معدوم است كه برخلاف قاعده و از باب اينكه عامه مردم آن را پذيرفته اند يا از باب استحسان،حكم به صحت آن شده است.

آنان كه استصناع را از باب بيع سلم دانسته اند، همه شروط بيع سلم از جمله پرداخت تمام ثمن در مجلس عقد و لازم بودن عقد را در استصناع نيز شرط مى‌دانند، اما آنان كه استصناع را از باب بيع معدوم شمرده اند، آن را مشروط به هيچ يك از اين شروط ندانسته و عقد آن را نيز عقد غير لازم مى‌دانند. براين رأى، هرگاه سازنده، كالا را ساخت، سفارش دهنده، در گرفتن يا نگرفتن آن و فسخ عقد، خيار دارد؛ زيرا او چيزى را خريده كه آن را نديده بود؛ بنابر اين خيار روءيت را خواهد داشت. (١)

آراء فقهاى شيعه در باب استصناع

ظاهر سخن شيخ طوسى در كتاب خلاف ـ باب سلم ـ، بطلان عقد استصناع نزد فقهاى شيعه است؛ وى مى‌گويد:

استصناع چكمه و كفش و ظروف چوبى و رويى و مسى وآهنى، جايز نيست. رأى شافعى همين است، اما ابوحنيفه آن را جايز مى‌شمارد چرا كه مردم برآن اتفاق نظر دارند.

دليل ما بربطلان استصناع آن است كه به اجماع مذهب ما، برسازنده واجب نيست كه شيئ ساخته شده را تسليم مشترى كند و مى‌تواند كه آن را تسليم كند يا بهاى آن را برگرداند. از طرفى، قبض آن برمشترى لازم نيست، و اگر اين عقد صحيح مى‌بود، نبايد چنين باشد.

دليل ديگر بربطلان استصناع آن است كه كالاى سفارش شده، مجهول بوده و نه عين آن معلوم است و نه صفت آن، و عقد برمجهول، ممنوع است. (٢)

(١) الفقه الاسلامى و ادلّته، ج٤،ص٦٣٤
(٢) الخلاف،ج٢،ص٩٣، مسأله ٣٣.