شويم؛ چرا كه اگر درهمين زمان، سازنده كالا را به سفارش دهنده مى‌داد، سفارش دهنده ضامن قيمت آن مى‌بود و نمى‌توانست پس از ساخت كالا از آن تخلف ورزد؛ زيرا سازنده با امر تضمينى او عمل و ماده خود را اتلاف كرده بود و او ضامن عمل و ماده بود.

اشكال: اگر اين توسعه رابپذيريم، بازهم تحليل مذكور، ارتكازات عرفى درباب استصناع را تفسير نمى‌كند؛ زيرا لازمه آن، اين است كه اگر سازنده، كالا را با ضمان سفارش دهنده ساخت، آن كالا ملك سفارش دهنده، خواهد شد و قيمت آن براى سازنده، برذمه او خواهد بود. بنا براين اگر آن كالا قبل از تحويل به سفارش دهنده بدون تعدّى و تفريط تلف شد، از مال سفارش دهنده تلف شده است.درحالى كه طبق ارتكاز عرفى، اين تلف ازمال سازنده است، برخلاف باب معامله مانند بيع‌واجاره كه عدم تسليم كالا موجب فسخ شدن معامله است.

پاسخ:مى‌توان عدم ضمان سفارش دهنده را براين اساس تفسير كرد كه امر سفارش دهنده از اول مقيد به ساخت و تحويل كالا است؛ بنابر اين هرگاه كالا تحويل او نشده باشد ـ ولو به سبب تلف شدن آن نزد سازنده ـ وجهى ندارد كه او ضامن باشد.

انصاف آن است كه توجيه پنجم را نيز نمى‌توان پذيرفت؛ زيرا ضمان آمر در باب اعمال بيش از ضمان تلف و هدر شدن عمل انجام يافته خارجى نيست و به هيچ وجه شامل ضمان اعيان موجود خارجى نمى‌شود. در مثال امر به پختن گوشت نيز با فرض تملك مشترى برگوشت پخته شده ولوبه معاطات و رضايت طرفين، فقط ضمان عمل پختن را مى‌پذيريم؛ بنابراين، آمر فقط ضامن عمل است، نه ضامن عين ماده.

اين سخن بدان معنا است كه درباب استصناع، ماده ساخته شده اگر به سبب ديگرى مانند عقد بيع و امثال آن به سفارش دهنده تمليك نشده باشد، همچنان ملك سازنده باقى خواهد ماند و مجرد امر به ساختن آن براى تمليك آن به سفارش دهنده كافى نيست.آرى، مى‌توان پذيرفت كه هرگاه آمر كالاى ساخته شده را نپذيرد، امر او به ساختن كالا، موجب ضمان زيان ها و خساراتى است كه به سازنده وارد مى‌آيد،زيرا اين كار درحكم امر به اتلاف مال سازنده است.