فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١١ - استصناع آيت الله سيد هاشمى شاهرودى
پس از ساخت آن براو واجب خواهد بود و معامله او نيز درست است؛ زيرا از نظر فقهى توهّم بطلان اين معامله يا بطلان اين شرط يا نذر در ضمن آن وجود ندارد.
ثانياً:جواب حلّى آن اشكال اين است كه مفاد آن روايات با مورد بحث ما (استصناع) ـ بنا بر قول به وجوب وفاى به التزام خريد كالا در صورت ساخته شدن آن ـ تفاوت دارد.مفاد آن روايات اين است كه مشترى به صرف گفتگوى اوليه ملزم به خريد آن كالا نيست و آن گفتگو به منزله وقوع خريد و فروش ميان آنان نمىباشد و حتماً بايد بعد از خريد كالا از بازار با هم معامله كنند. دليل آن : رأى مشهور است كه وقوع معامله قبل از حصول ملكيت را باطل مىدانند يا دليل آن همان احتمالى است كه ما در پاره اى از روايات مطرح و تقويت كرديم مبنى بر اين كه وقوع دو معامله در يك معامله باطل است؛ زيرا از موارد تضمين سود بدون ضمان سرمايه (ربح مالم يضمن) است. و هردو مطلب با محل بحث ما (استصناع) و نيز با موارد اشتراط خريد در ضمن عقد لازم، بيگانه است؛ زيرا با شرط يا نذر يا قرار استصناع،خريد محقق نمىشود؛ اثر شرط يا قرار استصناع، فقط صِرف التزام به خريد است كه مستلزم وجوب تكليفى آن برشخص مىباشد. بنا بر اين تا كالا را نخرد، از آنِ او نمىشود و اگر تلف شود، از ملك سازنده تلف شده، نه از ملك سفارش دهنده. در آن روايات در ادامه كلام امام آمده است: «إن شاء اشترى و إن شاء لم يشتر؛ اگر بخواهد مىتواند بخرد يا نخرد.»
توجيه دوم:
استصناع، گونهاى بيع است، و اين خود دو حالت دارد:
حالت نخست:بيع حال باشد؛ يعنى چيزى بالفعل وجود داشته باشد كه مورد معامله واقع شود، مثلا بخشى از كالا ساخته شده باشد، مانند فرشى كه قسمتى از آن بافته شده است و سفارش دهنده همان را مىخرد و از سازنده مىخواهد تمام آن را براى وى ببافد، يا مواد اوّليه كالا موجود باشد، مانندچوب و آهن كه سفارش دهنده آنها را مىخرد و با سازنده شرط مىكند از آنها تختى براى وى بسازد. اين نوع معامله از اقسام بيع شخصى