فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٦ - استصناع آيت الله سيد هاشمى شاهرودى

توجيهاتى براى صحت استصناع

صحت استصناع در قالب يكى از توجيه هاى ذيل قابل تصور است:

١. استصناع، عقد مستقلى است كه مانند ديگر عقود لازم، براى دو طرف عقد الزام آور است.

٢. استصناع يكى از اقسام عقد بيع است.

٣. استصناع يكى از اقسام عقد اجاره يا شبه اجاره مانند جعاله است.

٤. استصناع، تركيبى از چند عقد است.

٥. استصناع عقد نيست، بلكه امر به ساختن است به نحو تضمينى.

توجيه نخست:

اين تفسير از استصناع را كه برخى از نويسندگان جديد بدان گرايش دارند، به يكى دو صورت مى‌توان تقرير كرد:

الف:استصناع عقد مستقلى است و با آن، مفهوم خاصى متمايز از مفهوم بيع و اجاره انشاء مى‌شود. به موجب اين عقد، سازنده مسوءول ساخت كالا و تحويل آن به سفارش دهنده است و سفارش دهنده نيز در قبال آن، مسوءول پرداخت بهاى مورد توافق به سازنده است.

اين تقرير مورد اشكال است، چرا كه استصناع جز درخواست ساخت، معنايى ندارد و اين يك مفهوم تكوينى است، نه مفهوم انشايىِ اعتبارى مانند بيع و اجاره و ديگر عناوين معاملات. پس معناندارد كه استصناع با همان معنا و مفهوم لغوى خود، منشأ معاملى در اين عقد مستقل باشد، بلكه به ناچار بايد اين معناى استصناع به انشاء يك مفهوم ديگرى كه اعتبارى است برگردد.

اين مفهوم اعتبارى، يا تمليك عين شيئ ساخته شده است كه در اين صورت بيع خواهد بود و يا تمليك عمل سازنده است كه در اين صورت اجاره يا شبه اجاره خواهد بود.