اگر مرد معسر بوده و قادر بر نفقه زوجه نباشد، زوجه بايد صبر كند، در ادامه ايشان فتاوايى از عامّه نقل كرده و جماعتى از تابعين را نام مى‌برد و سپس مى‌فرمايد: فقهاى اهل كوفه هم قائل شده‌اند كه زوجه حقّ فسخ ندارد و از جمله فقهاى كوفه ابن ابى ليلى و ابوحنيفه و محمّد و ابويوسف (دو شاگرد ابوحنيفه) را مى‌شمارد. آنگاه از مخالفين (قائلين به جواز فسخ) از جمله شافعى نام برده كه قائل به تخيير زوجه بين بقا و فسخ است، البتّه فسخ به دست حاكم شرع است؛ بعد از جماعتى از صحابه و تابعين و فقها نقل جواز كرده و در ميان فقها مالك و احمد را ذكر مى‌كند.

از اينجا معلوم مى‌شود كه در بين عامّه اختلاف است ولى سه نفر از فقهاى اربعه (شافعى، مالك و احمد) قائل به جواز فسخ شده‌اند و شايد اشهر در بين آنها جواز فسخ باشد.

مرحوم علّامه‌ [١] مى‌فرمايد:

مشهور بين اصحاب عدم جواز فسخ است (لاخيار للزوجة) در ادامه از شيخ در مبسوط و خلاف و از ابن احمد در كتاب وسيله و ابن ادريس در سرائر عدم جواز و از ابن جنيد قول به خيار را نقل مى‌كند، ولى خود ايشان قائل به توقّف شده‌اند.

مرحوم محمّد باقر مجلسى (پسر) [٢] مى‌فرمايد:

مشهور بين اصحاب اين است كه اعسار عيب موجب فسخ نيست (ظاهراً اعسار در ابتداى ازدواج را مى‌گويد) و در ادامه از ابن ادريس ثبوت خيار را نقل مى‌كند، در حالى كه علّامه فرمود ابن ادريس قائل به عدم جواز خيار است (البتّه مى‌توان گفت كه ابن ادريس اعسار در ابتداى ازدواج را تدليس دانسته و خيار تدليس را جارى مى‌داند ولى اگر بعداً تجدّد اعسار شود در اين صورت زوجه خيار فسخ ندارد). در ادامه مرحوم علّامه مجلسى از ابن جنيد ثبوت خيار را نقل مى‌كند، چه در ابتداى كار و چه در صورت تجدّد اعسار.

مرحوم محمد تقّى مجلسى (پدر) بعد از نقل اخبار (كه قائل به جواز است) مى‌فرمايد:

فظهر من هذه الأخبار الصحيحة لزوم الطلاق و لم يدّل على الفسخ. [٣]

ايشان اصل جدا شدن را در جايى كه زوجه بخواهد قبول كرده است ولى بايد طلاق داده شود نه فسخ.

جمع بندى اقوال:

مشهور در ميان ما عدم جواز فسخ و غير مشهور جواز فسخ است ولى اعسار در ابتداى كار يا اعسار متجدّد معلوم نيست و در ميان عامّه اشهر جواز فسخ و مشهور عدم جواز فسخ است.

ادلّه قائلين به عدم جواز فسخ:

از جمله ادلّه‌اى كه به آن تمسّك جسته‌اند، دو آيه و يك روايت است.

١- آيه‌

«و إن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة» [٤]:

آيه مى‌فرمايد به شخص معسر مهلت داده مى‌شود.

شيخ طوسى مى‌فرمايد، كه دليل عام است و هر بدهكارى حتّى زوج را شامل مى‌شود.

قلنا:

اين آيه بعد از آيات ربا است. قرآن بعد از آن كه مى‌فرمايد: فأذنوا بحرب من اللَّه‌ [٥] اين آيه را مى‌فرمايد يعنى خدا به افراد ربا كار اعلان جنگ مى‌كند و در ادامه مى‌فرمايد: اگر توبه كرديد مى‌توانيد سرمايه اصليتان را بگيريد (يعنى سود را نمى‌توانيد بگيريد) و اگر سرمايه اصلى را هم نمى‌تواند بدهد، بايد مدارا كنيد و مهلت دهيد، پس آيه عام نيست و فقط در مورد بدهكارى است كه وام ربوى گرفته است نه هر بدهكارى.

٢- آيه‌

«و أنكحوا الأيامى‌ منكم و الصالحين من عبادكم» [٦]:

ظاهر آيه اين است كه فقير بودن مانع نيست و اگر فقير باشند خداوند روزى مى‌دهد، پس فقر مانع نيست و حقّ فسخى براى زوجه پيدا نمى‌شود.

قلنا:

استدلال به اين آيه دو اشكال دارد:

١- اين آيه در مورد اعسار در ابتداى كار است (مگر اين كه الغاى خصوصيّت كنيم).

٢- دلالت آيه بر خلاف مطلوب بيشتر است چون مى‌فرمايد اگر فقير باشد إن شاء اللَّه غنى مى‌شود يعنى اميدوارى به دفع فقر مى‌دهد، پس فقر مانع است.

٦٢ ادامه مسأله ٠٢١٨/ ١١/ ٨٤

در اين جلسه حضرت استاد مبانى فقهى دخالت آراى مردم در امر حكومت اسلامى را مطرح فرمودند كه به جهت عدم ارتباط با مباحث نكاح از طرح مباحث آن خوددارى نموديم.

[١]. مختلف، ج ٧، مسأله ٢٣٨، ص ٣٢٦.

[٢]. مرآة العقول، ج ٢٠، ص ٣٢٦.

[٣]. روضة المتقين، ج ٨، ص ٣٧٢.

[٤]. سوره بقره، آيه ٢٨٠.

[٥]. سوره بقره، آيه ٢٧٩.

[٦]. سوره نور، آيه ٣٢.