حال در ما نحن فيه بين دو حكم شرعى تعارض حاصل شده است. يك حكم شرعى اين است كه از صبح اوّل وقت بايد نفقه هر روز را بدهد و به مجرّد اين كه نفقه را داد، زوجه مالك آن مى‌شود و به مقتضاى مالكيّت مى‌تواند آن را ببخشد و يا صدقه دهد، چون مالك است. حكم ديگر اين است كه مالكيّت نفقه مشروط به تمكين در تمام روز و شب است كه اگر تمكين نباشد مالك نمى‌شود.

حال از يك طرف مى‌گوييد از اوّل صبح زوجه مالك نفقه است و از طرف ديگر مى‌گوييد اگر تمكين نكرد مالك نيست، چگونه مى‌تواند مالكيّت در اوّل نهار باشد ولى شرط آن، تمكين تا آخر وقت باشد، اين شبيه به اجازه در عقد فضولى است و همان بحثهاى بيع فضولى در اينجا هم مى‌آيد و مى‌گوييم چه مانعى دارد كه شارع مقدّس مالكيّت را از صبح بداند، چون مى‌داند كه شرط آن بعداً خواهد آمد.

مرحوم صاحب جواهر سه صورت براى رفع تناقض ذكر كرده است:

١- قائل به كاشفيّت شويم (مثل كاشفيّت اجازه) يعنى تمكين بعدى كشف از ملكيّت اوّل روز مى‌كند.

٢- تمكين، شرط مالكيّت نيست بلكه مالكيّت از اوّل صبح به صورت ملكيّت متزلزل حاصل مى‌شود و تمكين شرط رفع تزلزل است، حال اگر شرطيّت تمكين براى رفع تزلزل به صورت كشف باشد، در اين صورت تمكين آخر ليل كشف از رفع تزلزل از اوّل يوم مى‌كند.

٣- اگر شرطيّت تمكين براى رفع تزلزل به صورت نقل باشد، در اين صورت تزلزل در تمام طول نهار هست و تمكينِ تا آخر ليل، تزلزل را در لحظه آخر تمكين برطرف مى‌كند و از همان لحظه زوجه مالك است.

اشكالى كه ما داريم و بزرگان سراغ آن نرفته‌اند اين است كه اين سه توجيه، هيچ يك به درد جايى كه در اوّل يوم زن مى‌خواهد نفقه‌اش را هبه كند، نمى‌خورد، چون معلوم نيست زوجه تا آخر يوم تمكين داشته باشد، همان گونه كه در بيع فضولى قبل از اجازه مالك فروش آن، محلّ بحث است، چون مالكيّت آن ثابت نيست. در ما نحن فيه در احتمال اوّل كاشف نيامده است و در صورت دوّم و سوّم هم تا زمانى كه ملكيّت متزلزل است، نمى‌تواند آن را ببخشد همان گونه كه در بيع خيارى در زمان خيار انتقالات ناقله محلّ بحث است.

بنابراين سه راه حلّ گفته شده درد ما را دوا نمى‌كند، در حالى كه روايت شهاب مى‌گفت وقتى نفقه را گرفت مى‌تواند هبه كند.

اللهم إلّاأن يقال:

زوجه علم دارد كه تا آخر شب تمكين مى‌كند و شرط حاصل مى‌شود، در نتيجه ملكيّت حاصل است و اين كه احتمال فوت وجود دارد، عقلا بر آن اثر بار نمى‌كنند و اصالة الصحة جارى مى‌كنند، پس چون علم به تمكين دارد، بنابراين طبق مبناى كشف مالكيّت حاصل مى‌شود و مى‌تواند در اوّل نهار هبه كند.

سند روايت شهاب هم كه محلّ بحث بود معمول بهاى مشهور است، بنابراين روايت حجّت است.

نكته:

به چه دليل نفقه هر روز را بايد صبح اوّل وقت بدهد؟

فقها به دو دليل تمسّك كرده‌اند:

١- قاعده لا ضرر:

اگر زوج خرج زوجه را در ابتداى روز ندهد، زوجه به زحمت مى‌افتد، چون مى‌خواهد نفقه را تهيّه كند، به خصوص در جايى كه مى‌خواهد پول نفقه را بدهد.

٢- سيره و عرف عقلا و متشرّعه:

سيره و عرف بر اين است كه نفقه هر روز را در ابتداى آن روز مى‌دهند.

٤٢ ادامه مسأله ٢٨١٠/ ٠٩/ ٨٤

جمع‌بندى ادلّه:

براى اثبات مالكيّت زوجه للنّفقة، مستند عمده اجماع و روايت «شهاب بن عبدربّه» [١] است، البتّه اجماع مدركى است و به تنهايى دليل نيست ولى مى‌تواند مؤيّد باشد، بنابراين لازم است كه روايت شهاب را مجدّداً از نظر سند و دلالت مورد دقّت قرار دهيم، چرا كه در اين مسأله اين روايت كار ساز است.

از نظر سند:

در اين روايت يك راوى به نام «نوح بن شعيب» محلّ بحث است، چون مشترك است بين بغدادى ثقه و خراسانى مجهول الحال، در اينجا از طرق مختلفى تلاش كرده‌اند كه سند حديث را تصحيح كنند:

اوّلين راه،

براى تصحيح سند روايت، عمل مشهور است،

[١]. ح ١، باب ٢ از ابواب نفقات.