ولو ادّعى وجود متبرّعة بالإرضاع و أنكرت صدّق‌ (زوج) مع اليمين كما فى المبسوط و استشكل فيه فى التحرير و الشرائع‌ (علّامه در تحرير و محقّق در شرايع قول زوج را مقدّم مى‌دانند ولى علّامه با اشكال و مرحوم محقّق با تردّد). [١] مرحوم محقّق در كلامى كه از جواهر نقل مى‌كنيم، مى‌فرمايد:

لو ادعى وجود متبرّعة و انكرت الأم فالقول قول الأب لأنّه يدفع عن نفسه وجوب الأجرت على تردّد. [٢]

مرحوم صاحب جواهر در ذيل كلام مرحوم محقّق مى‌فرمايد:

لإصالة أحقّيّة الأم‌ (اصل اين است كه ام أحق است تا زوج مانعى ايجاد كند و اين تعليل بر تقدّم قول زوج است).

بنابراين مسأله اختلافى است و روايت خاصّى نداريم و ما هستيم و قوانين باب مدّعى و منكر و بايد ببينيم كدام مدّعى و كدام منكرند؟

طبق قاعده آن كه قولش موافق با اصل است، منكر است و قسم مى‌خورد و مدّعى بايد بيّنه اقامه كند.

در ما نحن فيه در ابتدا به نظر مى‌رسد كه زوج مدّعى است، چون ادّعاى وجود متبرّعه دارد، پس قول زوجه موافق اصل است و منكر محسوب مى‌شود، ولى وقتى دقّت شود، زوج منكر است، چون مى‌گويد اجرتى بر عهده‌ام نيست، يعنى ادّعاى وجود متبرّعه براى اين است كه بگويد اجرت بر عهده من نيست و در واقع اين ادّعا بازگشتش به انكار است و او در واقع اصل برائت را مى‌گويد و منكر است و زوجه مدّعى است، چون مى‌خواهد بگويد كه من از زوج طلبكار هستم و حق دارم از او اجرت بگيرم؛ پس در موقع تشخيص مدّعى و منكر نبايد فريب ظاهر را خورد بلكه بايد موشكافى كرد چرا كه چه بسا مدّعى منكر و منكر مدّعى شود.

در ما نحن فيه حق با كسانى است كه قول زوج را با يمين مقدّم دانسته‌اند و زوجه حقّ مطالبه ندارد.

و لكن الذى يسهّل الأمر؛ اگر زوج ادّعا مى‌كند متبرّعه‌اى هست قاضى مى‌تواند به او بگويد او را حاضر كن، يعنى جايى است كه قابل اقامه بيّنه است و درست مثل اين است كه بدهكار بدهى خودش را از طريق چك بانكى پرداخت كرده و لاشه چك در بانك موجود و قابل ارائه است. بنابراين مورد قابل اقامه بيّنه است و حق اين است كه اگر زوج اقامه بيّنه نكند، قول زوجه با يمين مقدّم است.

١١٩ ادامه م ١٣ و م ١٤ (رضاع الصبى ...) ٠٧/ ٠٣/ ٨٥

در مورد تشخيص مدّعى از منكر بحثى است كه فقها در كتاب القضا متعرّض آن شده‌اند، از جمله مرحوم صاحب جواهر [٣] به اين مسأله پرداخته است.

مرحوم امام هم در ابتداى فصل دعاوى سراغ اين بحث رفته‌اند كه معيار تشخيص مدّعى و منكر كدام است. در اينجا چهار نظريّه وجود دارد:

١- تشخيص مدّعى و منكر با عرف است (اين نظريّه را ما هم پذيرفته‌ايم) چون لفظ مدّعى و منكر حقيقت شرعيّه ندارد بلكه حقيقت عرفيه دارد، روايت مى‌گويد: البيّنة على المدّعى اليمين على من أنكر؛ حال الفاظى كه در لسان شارع آمده اگر حقيقت شرعيّه نداشته باشد، حمل بر حقيقت عرفى مى‌شود.

٢- كسى كه قولش موافق اصل است منكر و كسى كه مخالف اصل است مدّعى است.

مثلًا شخصى مى‌گويد من از زيد طلبكار هستم، در اينجا طلبكار بودن مخالف اصل برائت است، پس مدّعى است و زيد كه مى‌گويد بدهكار نيستم منكر است چون قولش موافق اصل است.

ما معتقديم اين صورت را مى‌توان به اوّلى برگرداند، چون عرف مى‌گويد كسى كه چيزى برخلاف اصل بگويد مدّعى است و بايد ثابت كند.

٣- شخصى كه اگر نزاع را رها كند، كسى با او كارى ندارد و نزاع پايان مى‌پذيرد (من لو تَرَك تُرك) اين شخص مدّعى است.

به نظر ما اين هم بازگشتش به صورت اوّل است، چون عرف هم اين شخص را مدّعى و طرف مقابل را منكر مى‌داند.

٤- كسى كه ادّعاى خلاف ظاهر مى‌كند (يدّعى أمراً خفيّاً مخالفاً للظاهر) مدّعى است و كسى كه چنين چيزى نمى‌گويد منكر است، در مثال فوق ظاهر حال اين است كه كسى به كسى بدهكار نيست و طلب از زيد ادّعايى خلاف است، پس چنين شخصى مدّعى است. اين صورت هم ظاهراً به صورت اوّل باز مى‌گردد.

[١]. كشف اللثام، ج ٧، ص ٥٤٧.

[٢]. ج ٣١، ص ٢٨٣.

[٣]. ج ٤٠، ص ٣٧١.