حال با توجّه به مطالب فوق و مسير تاريخى مسأله، اگر در جايى گفته شود فلان راوى از رجال كتاب نوادر الحكمه استثنا نشده، دليل بر توثيق اوست، در ما نحن فيه نيز در مورد نوح بن شعيب از همين قاعده استفاده شده و به كمك آن روايت نوح تأييد شده است.

حال با توجّه به عمل مشهور و قراين محقّق اردبيلى و عدم استثنا از رجال نوادر الحكمة، بعيد نيست كه براى حجيّت روايت كافى باشد، اگر چه همان جهت اوّل (عمل مشهور) كافى بود.

از نظر دلالت:

دلالت روايت ظاهراً مشكلى نداشت چرا كه مى‌فرمود:

إن شاء و هبه و إن شاء تصدّق به‌ كه معناى آن ملكيّت است، چون لاهبة و لاصدقة إلّافى ملك.

ممكن است گفته شود كه در روايت نكته مبهمى بود و آن اين كه روايت مى‌فرمود:

و ليقدّر لكلّ رجال منهم، ذيل روايت عائله (پدر، مادر، فرزند و زوجه) را هم ذكر مى‌كند، كه به قرينه اين ذيل ممكن است بگوييم مراد از صدر روايت هم همه اين افراد است كه در اين صورت اشكال مى‌شود كه پدر و مادر و يا فرزند مالك نفقه نيستند بلكه در ناحيه آنها اباحه در تصرّف است.

اللّهم إلّاأن يقال؛

ما به ظاهر روايت عمل مى‌كنيم كه ظهور قوى در مالكيّت دارد و در مورد پدر و مادر هم بايد گفت كه آنها با دليل خارج شده است و آنها مالك نفقه نيستند بلكه اباحه در تصرّف است.

نتيجه:

با توجّه به ادلّه ارائه شده به خصوص اجماع (اگر چه مدركى بود) فقيه مى‌تواند قائل به مالكيّت زوجه نسبت به نفقه شود، علاوه بر اين ذهنيّت عرف متشرّعه هم بر ملكيّت است.

حال وقتى قائل به ملكيّت شديم مسائل بعدى براى ما آسان مى‌شود، مثل اين كه اگر زوج در پرداخت نفقه كوتاهى كند بر ذمّه‌اش باقى است و يا اگر زوج معسر بود و نتوانست نفقه بدهد به او مهلت داده مى‌شود تا در زمان يسار بدهد كه اينها لازمه ملكيّت است.

٤٣ ادامه مسأله ٢٩١٠/ ٠٩/ ٨٤

بقى هنا امورٌ:

الأمر الأوّل:

مرحوم آية اللَّه سبزوارى‌ [١] كلامى دارد كه جاى تعجّب است.

ايشان بعد از آن كه مى‌فرمايد فى كلّ يوم زوجه مالك نفقه مى‌شود در ادامه مى‌فرمايد:

اجماعاً و نصّاً، بعد روايت شهاب را ذكر كرده و مى‌گويد مخفى نماند كه اين دليل اعمّ از مدّعاست و اين روايت و اجماع، دليل بر ملكيّت نبوده و اعم از ملكيّت و اباحه در تصرّف است، چون حتّى جمله «إن شاء أكله و إن شاء وهبه» و اباحه مطلقه قابل جمع است، به اين صورت كه زوج بگويد:

مباح كردم بر تو اگر خواستى بخور و اگر خواستى هبه‌كن، پس بيش از اباحه در تصرّف استفاده نمى‌شود.

قلنا:

كلام ايشان از دو جهت قابل مناقشه است:

اوّلًا:

تناقض بين صدر و ذيل است، چون در ابتداى كلامشان «اجماعاً و نصّاً» مى‌فرمايند و بعد مى‌فرمايد دليل اعم از مدّعاست.

ثانياً:

ممكن است كسى به ديگرى بگويد اين ميوه‌ها را بردار و اگر خواستى خودت استفاده كن و يا به ديگرى بده كه معنايش اين است كه تو آزادى براى خودت بردارى و اگر هم بخواهى از طرف من وكيلى كه به ديگرى تمليك كنى، پس در واقع اباحه در تصّرف و وكالت در يك جا جمع شده كه اين كار در فقه جايز است مثل اين كه گفته مى‌شود: خذ هذا الدينار واشتر لنفسك طعاماً، گفته شده كه اين كار جايز نيست، چون ثمن از ملك ديگرى خارج شده و مثمن به اين شخص رسيده است، براى توجيه اين كار گفته شده كه اين در واقع دو وكالت است: يكى وكالت در گرفتن ثمن و خريد و ديگرى وكالت در واگذارى به خودش، حال در ما نحن فيه هم ممكن است گفته شود معنايش اين است كه زوجه از طرف زوج وكيل در هبه است، پس محال نيست، ولى آيا ظاهر حديث شهاب اين است كه زوجه از طرف زوج هبه كند يا از طرف خودش؟

ظاهر روايت اين است كه از ناحيه خودش هبه مى‌كند و

[١]. مهذّب الأحكام، ج ٢٥، ص ٣٠٣.