مرحوم صاحب جواهر ادّعاى اجماع كرده و مهارتى به خرج داده و بعد از تعبير «تملك» كه در كلام شرايع آمده است، تعبير «مطالبة» دارد يعنى زوجه مالك مطالبه است نه اين كه مالك نفقه باشد، چون در مالكيّت نفقه ترديد دارد.

مرحوم صاحب جواهر مى‌فرمايد:

لاخلاف فى أنّ الزوجة تملك المطالبة بنفقة يومها فى صبحيته مع التمكين و أنّه إذا قبضتها كانت ملكاً لها. [١]

«لاخلاف» در مورد هر دو امر است، يعنى اختلافى نيست كه مى‌تواند در صبح هر روز مطالبه كند و اختلافى نيست كه مالك مى‌شود.

ايشان در ذيل كلامش در پايان بحث هم مى‌فرمايد دليل عمده بحث اجماع و روايت شهاب است. [٢] همان گونه كه بيان شد عدّه ديگرى هم ادّعاى اجماع كرده‌اند و ظاهراً مسأله اتفّاقى است و اختلافى در آن نيست.

٤٠ ادامه مسأله ٢٦١٠/ ٠٩/ ٨٤

ادلّه:

براى اثبات ملكيّت زوجه در نفقه به چند دليل تمسّك كرده‌اند:

١- اجماع:

همان گونه كه بيان شد بعضى مالكيّت زوجه در نفقه را اجماعى مى‌دانند.

قلنا:

اجماع ظاهراً مدركى است چون مسأله مدرك ديگرى هم دارد.

٢- آيه‌

«ولهنّ مثل الذى عليهنّ بالمعروف». [٣]:

مستدلّين به آيه معقتدند كه «لام» براى تمليك است و «لهنّ» شامل نفقه مى‌شود، پس زوجه مالك نفقه است.

قلنا:

آيه از جهاتى ارتباطى به بحث ما ندارد:

١- اگر لام براى تلميك باشد بايد «مثل الذى عليهنّ» هم يك امر مالى باشد، در حالى كه يك امر مالى پيدا نمى‌كنيم كه زن به شوهر بدهكار باشد، چون مطابق آيه همان گونه كه مرد بر زن حقوقى دارد زن هم بر مرد حقوقى دارد و «لام» به معناى اختصاص است نه ملكيّت.

٢- سياق آيه سياق نفقه نيست بلكه صحبت در مورد ولد، عدّه و رجوع است، چون آيات قبل مى‌فرمايد:

«و المطلّقات يتربّصن ... و بعولتهنّ أحقّ بردهنّ»

پس حال و هواى آيه حال هواى طلاق و عدّه و احكام رجوع است، نه نفقه در حال زوجيّت.

٣- ظهور لام را در ملكيّت قبول نداريم، بله اگر لام در امور مالى استعمال شود، ممكن است به معناى ملكيّت باشد ولى اگر در مورد حقوق استعمال شود، به معناى اختصاص است، پس ظهور در ملكيّت ندارد.

بنابراين آيه ارتباطى به بحث ما ندارد، اگر چه بعضى از فقهاى معاصر به آن استدلال كرده‌اند ولى صاحب جواهر به آن استدلال نمى‌كند.

٣- روايت «شهاب بن عبدربّه»:

عمده دليل در اين بحث اين روايت است كه صاحب جواهر از آن تعبير به صحيحه مى‌كند (البتّه دريك جا هم تعبير به خبر مى‌كند). روايت مى‌فرمايد:

* ... و ليقدّر لكلّ انسان منهم قوته فإن شاء أكله و إن شاء وهبه و إن شاء تصدّق به. [٤]

مرجع ضمير «منهم» مجهول است و فقها متعرّض آن نشده‌اند. روايت مى‌فرمايد اگر بخواهد مى‌تواند نفقه خود را ببخشد و مى‌تواند صدقه دهد و مى‌تواند بخورد، كه اگر اباحه در تصرّف بود چنين چيزى جايز نبود، چون لاهبة و لاصدقة إلّافى ملك، پس اين كه مى‌تواند هبه و صدقه بدهد دليل بر مالكيّت زوجه است.

در اينجا مشكلى پيش مى‌آيد و آن اين است كه شما مى‌گوييد نفقه هر روز، صبح همان روز داده شود و به محض پرداخت زوجه مالك مى‌شود ولى آن را مشروط به تمكين تا آخر وقت مى‌دانيد كه لازمه آن تقدّم مسبّب (مالكيّت) بر سبب (تمكين تا آخر ليل) است كه اين محال است. براى حلّ اين مشكل سه راه پيشنهاد شده كه مرحوم امام راه اوّل از سه راه را انتخاب كرده‌اند:

١- ملكيّت صبح هر روز حاصل مى‌شود ولى ملكيّت متزلزله و مشروط به تمكين تا آخر ليل است و وقتى شرط حاصل شد، ملكيّت از تزلزل خارج مى‌شود.

[١]. ج ٣١، ص ٣٤٢.

[٢]. ج ٣١، ص ٣٤٤.

[٣]. سوره بقره، آيه ٢٢٨.

[٤]. ح ١، باب ٢ از ابواب نفقات.