است (گندم يا گوسفند و يا ...) كه خود مال را به عنوان نفقه مى‌دهند و گاهى از جنس نفقه نيست (خانه يا ملك و يا ...) كه در اين صورت آن را تبديل مى‌كنند كه اين تقسيم اموال به دو قسم، از كلام عامّه است و شافعى به آن قائل شده ولى از ابوحنيفه نقل مى‌كند كه اگر مالش از جنس نفقه باشد، حاكم شرع تحويل مى‌دهد ولى اگر از غير جنس باشد دوباره حاكم او را حبس مى‌كند تا خودش بفروشد و تبديل كند ولى ما اين تقسيم را قائل نيستيم.

مرحوم شيخ در انتهاى كلامش مى‌فرمايد:

دليلنا اجماع الفرقة يعنى دليل ما بر تمام اين فروع اجماع بر اين قاعده كلّى است كه‌ إنّ من عليه حقّ و امتنع منه فإنّه يباع عليه ملكه و ذلك عامّ فى الديون و غيرها من الحقوق اللازمة سواء.

كلام شيخ طوسى نسبت به كلام مرحوم امام چند مطلب اضافه داشت، از جمله اين كه حبس و تعزير را مقدّم بر بيع اموال مى‌داند البتّه اين ترتيب در كلام فقها مختلف است، بعضى قائلند كه اگر اموالِ ظاهر داشت بفروشند ولى اگر اموالش ظاهر نبود، حبس مى‌شود و بعضى مثل مرحوم مغنيه در كتاب فقه الامام جعفر الصادق عليه السلام‌ [١] قائل‌اند كه مخيّر است بين حبس و بيع اموال.

وهبه الزحيلى در كتاب الفقه الاسلامى و ادلّته‌ [٢] از حنفيه نقل مى‌كند كه اگر از انفاق به اقارب امتناع كند، حبس مى‌شود و اگر از انفاق به زوجه امتناع كند از اموالش برداشته و تحويل مى‌دهند، چون زوجه طلبكار است.

ادلّه:

اصول مسأله و مراحل پنج گانه آن روشن شد. ما دليل اين مسأله را از دو راه تعقيب مى‌كنيم:

١- قواعد

در اينجا ادلّه پيچ و خمى ندارد و ما مرحله به مرحله پيش مى‌رويم:

مرحله اوّل: اجبار

دليل اين مرحله اين است كه الحاكم ولىّ الممتنع، چون حكومت اسلامى براى اين است كه كسانى كه در مقابل حق تسليم نيستند را مجبور كند.

مرحله دوّم: حبس و تعزير

بعضى گفته بودند كه به زندان مى‌اندازند كه آن هم از اختيارات حاكم است و ادلّه تعزير شامل است، چون تعزير به دست حاكم است و هر كس كه از اداى واجبى امتناع كند و يا كبيره‌اى را مرتكب شود، مستحقّ تعزير است.

تعزير داراى مراتبى است كه مرتبه اوّل آن نصيحت است و اگر با نصيحت و سرزنش كار درست شود، نيازى به زندان و حبس نيست و مرتبه بعدى تعزير محروميّت از بعضى حقوق اجتماعى و به همين ترتيب داراى مراتب مختلف است.

مرحله سوّم: فروش اموال‌

اگر تعزير هم اثر نكرد بايد اموال آشكارش را فروخت و فرقى بين اموال هم جنس نفقه و غير آن نيست و دليل آن هم اين است كه حاكم ولىّ الممتنع است و اموالش را مى‌فروشد و خرج نفقه خانواده او مى‌كند.

مرحله چهارم: استدانه‌

اگر اموالِ ظاهر نداشت و اموالش را مخفى كرده بود، حاكم اجازه مى‌دهد كه بر ذمّه ممتنع وام بگيرد.

مرحله پنجم: نبود حاكم‌

اگر حاكم شرع نبود مرحوم امام فرمودند كه مشكل است ولى ما معقتديم كه مشكل نيست چون دو راه حل دارد:

١- از باب قاعده عسر و حرج اجازه مى‌دهيم كه استدانه بر ذمّه ممتنع كند، چون قاعده عسر و حرج هم نفى حكم مى‌كند و هم وضع حكم.

٢- بر ذمّه خودش وام بگيرد و چون اداى دين منفق عليه هم جزء نفقه است از منفق مى‌گيرند.

٩٥ ادامه مسأله ١٤ و م ١٥ (نفقة المملوك) ٠٤/ ٠٢/ ٨٥

٢- روايات‌

آيا رواياتى در اين مورد داريم؟

دو دسته روايت داريم كه توهّم شده دلالت بر بحث ما دارد ولى در واقع دلالت ندارد.

طايفه اوّل:

رواياتى كه مى‌گويد اگر زوج نفقه لازم زوجه را نداد، حاكم شرع زوجه را طلاق مى‌دهد. در اين روايات صحبتى از اجبار، فروش اموال، استدانه و ... نيست.

* ... عن أبى بصير يعنى المرادى قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول:

[١]. ج ٥، ص ٣٢٣.

[٢]. ج ٩، ص ٧٣٩٨.