در بعضى از روايات هم تعبير «ما لم تتزّوج» دارد يعنى تا مادامى كه فرزند ازدواج نكرده در اختيار مادر است كه در اين صورت باز دو سال را شامل است، بنابراين قدر جامع اين است كه اين احاديث دو سال را شامل مى‌شود، ولى بعضى از روايات مى‌فرمايد مادامى كه شير مى‌دهد، آيا مشروط به شيردادن است، يعنى اگر بچّه دايه داشته باشد، حضانت با مادر نيست؟

اين احاديث مفهوم ندارد ولى موردش جايى است كه در اين دو سال مادر فرزند را شير مى‌دهد و مفهوم ندارد ولى چند حديث شيردادن را ندارد، مثل حديثى كه هفت سال را مى‌گويد و يا احاديثى كه تا ازدواج نكرده را مى‌گويد، بنابراين اگر بعضى از احاديث شيردادن را دارد در مقابل بعضى هم شيردادن را ندارد و مشهور هم شيردادن را مؤثّر نمى‌دانند، پس شيردادن دخالتى ندارد و در دو سال اوّل حضانت با مادر است.

بعد از دو سال حكم چگونه است؟ مشهور مى‌گويد اگر فرزند دختر باشد تا هفت سال در اختيار مادر است و اگر فرزند پسر باشد تا دو سال در اختيار مادر است؛ ثمره اين بحثها در جايى ظاهر مى‌شود كه زوجين از هم جدا شوند.

اقوال ديگرى هم داريم، از جمله قول كسانى كه مى‌گويند مادر احقّ به فرزند است مادامى كه ازدواج نكرده است و فرقى نمى‌كند كه پسر باشد يا دختر [١] كه اين قول مرحوم صدوق در مقنع است.

قول سوّم اين است كه مادر احق به دختر است مادامى كه ازدواج نكرده و نسبت به پسر تا هفت سال است كه اين قول منسوب است به مرحوم ابن جنيد اسكافى و مرحوم شيخ در خلاف و عجب اين است كه مرحوم شيخ ادّعاى اجماع و شهرت اخبار مى‌كند ولذا مرحوم ابن ادريس كه نقّاد كلمات شيخ است شديداً به شيخ اشكال مى‌كند و بعضى هم از شيخ دفاع كرده‌اند، ولى تصوّر ما اين است كه حمله كردن ابن ادريس به شيخ طوسى حكمتى داشته و آن اين كه گاهى تصوّر مى‌شود كه شيخ به قدرى سيطره بر اذهان پيدا كرده بود كه كسى جرأت مخالفت نمى‌كرد، به طورى كه صاحب معالم مى‌فرمايد بعد از شيخ در اماميّه مجتهدى على الاطلاق نبود ولى ابن ادريس كارى كرد كه فقها بتوانند با شيخ مخالفت كنند، پس او قصد خير داشته است.

دليل قول مشهور (پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال):

براى كلام مشهور دليل روشنى نداريم مگر اين كه سه روايت را با هم جمع كنيم:

* ... داود بن الحصين ... (به صدر روايت كه مى‌فرمايد: مادام الولد فى الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية عمل نكرده‌ايم و معرض عنهاست و به ذيل آن استدلال مى‌كنيم) فإذا فطم فالأب أحقّ به من الأمّ. [٢]

آيا اين روايت ابن و بنت را مى‌گويد؟ اطلاق دارد مطلقا مى‌گويد بعد از دو سالگى فرزند در اختيار پدر است.

در مقابل دو روايت ديگر داريم:

* ... عن ايوّب بن نوح ... المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين‌ (روايت مطلق است و پسر و دختر فرقى ندارد) [٣].

* ... إذا صارله سبع سنين فإن أخذه فله. [٤]

اين روايت هم مطلق است.

روايات از نظر سند ضعيف است ولى عمل مشهور جابر ضعف سند است.

يك حديث مى‌گويد فرزند مطلقا بعد از دوسال در اختيار پدر و دو حديث هم مى‌گويد مطلقا تا هفت سال در اختيار مادر است، در مقام جمع گفته شده حديث اوّل در مورد پسر و دو حديث ديگر در مورد دختر است و ما دليل ديگرى غير از اين جمع براى قول مشهور نداريم و بعيد است اين جمع عرفى باشد و شاهد جمعى نداريم.

مرحوم صاحب جواهر در مقام استدلال تلاش كرده و مى‌گويد:

الاعتبار العقلى يؤيّده، يعنى عقل مى‌گويد دختر همجنس مادر است و تناسب بيشترى با مادر دارد و پسر همجنس پدر است و تناسب بيشترى با او دارد و اين اعتبار عقلى باعث مى‌شود كه ما جمع را عرفى بدانيم و مشهور هم به آن قائل شده‌اند.

اين استدلال جاى چانه زدن دارد ولى ما هم ممكن است كه اين جمع را بپذيريم و مطابق مشهور فتوا دهيم و جمع را عرفى بدانيم.

[١]. نقل از نهاية المرام، ج ١، ص ٤٦٥.

[٢]. ح ١، باب ٨١ از ابواب احكام اولاد.

[٣]. ح ٦ و ٧ باب ٨١ از ابواب احكام اولاد.

[٤]. ح ٧ باب ٨١ از ابواب احكام اولاد.