بنابراين، اين صور از بحث ما خارج است و بحث ما در جايى است كه بيّنه و اقرار و علم و قاضى نباشد كه در اينجا اصل اقتضا مى‌كند كه قول زوج مقدّم باشد، چون اعسار مطابق اصلِ عدم است و هر كس از مادر متولّد مى‌شود چيزى ندارد و بعد به مرور صاحب اموال مى‌شود، پس اصل، عدم است و پولدار شدن امر وجودى است كه بعداً حاصل مى‌شود. بله، فرد نادرى مى‌توان يافت كه اين اصلِ عدم در حقّ آن جارى نباشد، مثل بچّه‌اى كه وقتى در شكم مادر بوده پدرش فوت كرده و سهم ارثش را كنار گذاشته‌اند و از لحظه‌اى كه متولّد شده داراى اموال است.

إن قلت:

در شكم مادر حكم به مالكيّت نمى‌شود، پس عدم مالكيّت در حالت جنين را استصحاب مى‌كنيم.

قلنا:

جنين قابليّت ملكيّت ندارد و در واقع اين از قبيل منتفى به انتفاى موضوع است و به عبارت ديگر از قبيل استصحاب عدم ازلى است.

استصحاب عدم ازلى از قبيل منتفى به انتفاى موضوع است؛ به عنوان مثال در جايى كه شك داريم زن قرشى است يا غير قرشى (تا عادت او پنجاه سال يا شصت سال باشد) بعضى اصل عدم قرشيّت جارى مى‌كنند، چون قبل از انعقاد نطفه نه قرشى بود و نه غير قرشى، منتهى از قبيل انتفاى به انتفاى موضوع بود، چون انسانى نبود تا قرشى باشد يا غير قرشى يعنى موضوعى نبود. به عبارت ديگر سابقاً قرشيّت انتفاى به انتفاى موضوع بود حال كه انسان به وجود آمده و موضوع موجود شده، پس محمول (قرشيّت) نيست.

بعضى معتقدند كه استصحاب عدم ازلى جايز است ولى ما معتقديم كه اين استصحاب درست نيست، چون حالت سابقه‌اى ندارد و اين استصحاب عرفيّت ندارد، چرا كه قبلًا منتفى به انتفاى موضوع بود و الآن انتفا به انتفاى محمول است و «لا ينقض اليقين بالشك» شامل آن نمى‌شود، پس استصحاب عدم ازلى يك امر خيالى و موهوم است.

حال در ما نحن فيه بگوييم زوج وقتى نطفه بود، يسار نداشت حال بعد از تولّد هم استصحاب عدم يسار مى‌كنيم و كسى كه در لحظه تولّد اموالى داشته باشد فرد نادر است، پس استصحاب عدم يسار غالباً درست است و در ما نحن فيه مى‌خواهيم اصل عدم يسار جارى كنيم، گر چه يك مصداق پيدا شد كه در لحظه تولّد پولدار بوده ولى غالباً پولى ندارد.

تلخّص من جميع ما ذكرنا:

اصل عدم يسار حاكم است، بنابراين قول زوج مقدّم است.

سؤال:

امروزه در دادگاهها مطرح است كه آيا قاضى بايد فوراً استصحاب عدم يسار كند يا فحص لازم است؟

جواب:

بناى عقلا بر اين است كه در اين موارد ابتدا فحص مى‌كنند، چون در بعضى موارد در شبهات موضوعيّه استثناءاً فحص لازم است، مثلًا شك دارد كه آيا خمس به اموالش تعلّق گرفته يا نه، نمى‌توان گفت اصل عدم خمس است بلكه بايد فحص كند.

٥٨ ادامه مسأله ٢٦١٨/ ١٠/ ٨٤

مسأله صورت سوّمى هم دارد و آن جايى كه زوج حالت سابقه ندارد نه يسار و نه اعسار. اين يك مسأله اصولى است كه در همه جا ممكن است مورد بحث واقع شود و آن توارد حالتين است، يعنى دو حالت بر چيزى وارد شده و نمى‌دانيم كدام مقدّم و كدام مؤخّر بوده است كه در اين صورت حالت سابقه نداريم؛ به عنوان مثال دو حالت كريّت و قليليّت بر آبى وارد شده ولى نمى‌دانيم كدام جلوتر بوده است. در اينجا چه بايد كرد؟

استصحاب بقاى كريّت در مقابلش استصحاب بقاى قليليّت هست يعنى در هر طرف لاتنقض اليقين بالشك وجود دارد، پس دو استصحاب متعارض است و تساقط مى‌كند (تعارضا، تساقطا) و اصل مرتبه بعد را جارى مى‌كنيم كه اصالة الطهارة

[١]. ج ٣، ص ١٧.