«حضانت» به كسر و به فتح در لغت به معنى زير بال و پرگرفتن است و در جايى كه پرنده جوجه خود را زير بال و پر مى‌گيرد، و يا وقتى مرغ روى تخم مى‌نشيند واژه حضانت را به كار مى‌برند و اصل آن از «حضن» به معناى فاصله زير بغل تا پهلو است و امّا در اصطلاح فقها به معنى رسيدگى به كارهاى بچّه از قبيل نگهدارى، نظافت، تغذيه، تربيت و اگر بيمار شود مداوا كردن اوست، و امروزه حتّى آموزش زبان و يا سواد آموزى داخل در حضانت است.

آيا حضانت حق است يا تكليف؟ به عبارت ديگر آيا وظيفه پدر و مادر است كه فرزند را نگهدارى كنند و اگر نبود بر عهده حاكم شرع است و يا اين كه نه تكليف است و اگر طلاق گرفت حقّ اوست و مى‌تواند بچّه را مطالبه كند و يا اين كه هم حق است و هم تكليف؟ ما معتقديم كه جاى اين بحث در اينجا نيست و بايد از ادلّه بفهميم كه حضانت حق است يا تكليف ما در همه جا مى‌گوييم كه موضوعات شرعيّه را بايد از ادلّه استخراج كرد، چون موضوع از درون دليل خارج مى‌شود، به همين جهت اين بحث را بعداً مطرح مى‌كنيم.

فرع دوّم:

از نظر اقوال مشهور و معروف اين است كه در دو سال مادر احق به حضانت ولد است و ادّعاى اجماع شده از جمله مرحوم صاحب مدارك متعرّض اين مسأله شده و از جدّش صاحب مسالك نقل كرده و مى‌گويد:

و قال جدّى قدس سره فى المسالك أنّه لاخلاف فيه‌ (در اين كه مادر در دو سال احقّ به حضانت است) إذا كانت متبرّعة أو رضيت بما يأخذ غيرها من الأجرة. [١]

ولى مرحوم صاحب مدارك در نهاية المرام در ذيل آن جمله‌اى دارد و مى‌فرمايد:

لكن قال ابن فهد فى المهذّب إنّ الإجماع واقع على اشتراك الحضانة بين الأبوين مدّة الحولين‌ (در حالى كه اجماع بر خلاف و بر اين بود كه مادر احق است) در ادامه مى‌فرمايد قائل به اين قول فقط ابن فهد است و ادّعاى اجماع و دليل ايشان باطل است.

مرحوم صاحب جواهر [٢] تعبير «لاخلاف» دارد و از مرحوم صاحب رياض نقل اجماع مى‌كند. بنابراين از نظر اقوال مسأله مسلّم است.

ادلّه:

براى اثبات اين كه در دو سال حضانت براى مادر است به دو دليل تمسّك كرده‌اند.

١- آيه‌

«لاتضارّ والدة بولدها و لامولود له بولده» [٣]:

آيه مى‌فرمايد: نبايد پدر و مادر دعوا كنند و بچّه را مال المصالحه قرار دهند. مطابق اين آيه اگر مادر حاضر به شيردادن باشد و بچه را از مادر بگيرند به ديگرى بدهند، اين ضرر به بچّه و مصداق آيه است.

بعضى‌ها گفته‌اند كه چون ضرر به حكم عقل حرام است، پس به حكم عقل هم جايز نيست فرزند را به ديگرى بدهند و اجماع هم قبلًا بيان شد و دليل سنّت هم خواهد آمد بنابراين به ادلّه اربعه مى‌توان تمسّك كرد، ولى مهم روايات باب است.

٢- روايات:

در اينجا چهار روايت داريم كه در باب ٨١ از ابواب احكام اولاد آمده است كه هر كدام دلالت مخصوص به خودش را دارد و در دلالت يكسان نيستند و مشكل در اختلاف دلالت روايات است.

در اينجا دو روايت را از باب نمونه بيان مى‌كنيم:

* ... عن أبى الصباح الكنانى‌ (سند خوب است ولى چون روايات متضافر و معمول بهاى اصحاب است، نيازى به بحث از اسناد نيست) عن أبى عبداللَّه عليه السلام ... فإن هى رضيت بذلك الأجر فهى أحقّ بابنها حتّى تفطمه‌ (روايت كلمه «حضانت» ندارد و تعبير «ابن» شامل بنت هم مى‌شود) [٤].

* ... عن فضل أبى العباس قال: قلت لأبى عبداللَّه عليه السلام الرجل أحقّ بولده أم المرأة؟ قال: لا بل الرجل فإن قالت المرأة لزوجها الذى طلّقها أنا أرضع ابنى بمثل ما تجد من يرضعه فهى أحقّ به‌ [٥].

اين دو روايت در مورد دوران شيرخوارگى است.

١٢٥ ادامه مسأله ١٦ ١٧/ ٠٣/ ٨٥

روايت پنجمى‌ [٦] هم داريم كه اين روايات پنج گانه مختلف است و بعضى تعبير دو سال و بعضى ديگر تا هفت سال و پسر

[١]. نهاية المرام، ج ١، ص ٤٦٥.

[٢]. ج ٣١، ص ٢٨٥.

[٣]. سوره بقره، آيه ٢٣٣.

[٤]. ح ٢، باب ٨١ از ابواب احكام اولاد.

[٥]. ح ٣، باب ٨١ از ابواب احكام اولاد.

[٦]. ح ٧، باب ٨١ از ابواب احكام اولاد.