العناوين الفقهية - الحسيني، السيد مير عبد الفتاح - الصفحة ١٠٤ - المقام الثالث في كون الفعل سببا في عقود المعاوضة

و نحو ذلك في كفاية المعاطاة عقد الرهن، فإنه يجيء فيه الكلام السابق في العقود المجانية حرفا بحرف.

المقام الثالث في كون الفعل سببا في عقود المعاوضة

و فيه بحثان: أحدهما: بالنسبة إلى النكاح الدائم و المنقطع. و الحق فيهما عدم كون المعاطاة كافية لوجوه: أحدها: إجماع الأصحاب خلفا و سلفا على اشتراط الصيغة الخاصة فيه إيجابا و قبولا، و لم يعهد في ذلك عنهم مخالف، كما لا يخفى. و ثانيها: جريان طريقة المسلمين على اعتبار العقد بحيث تعرف النساء و الصبيان ذلك، فهذا في الحقيقة ضروري لا يحتاج إلى الاستدلال، بل كان هذا كذلك قبل شرعنا، فإنهم كانوا لا يتناكحون إلا بعقد صريح، كما هو الظاهر عند أرباب الأديان كافة. و ثالثها: لزوم الهرج و المرج لو بنى أمر النكاح على مجرد التراضي و التعاطي، نظرا إلى أن النكاح أمر مقصود للنسل و النسب، و مطلوب لاستقرار أمر المعاش و المعاد به [١] و ذلك يناسب إناطته [٢] بأمر ظاهر لازم. و رابعها: أن المعاطاة سواء قلنا بأنها إباحة أو تمليك سيقرر في محله أنه جائز يمكن فيه التفاسخ، و النكاح لا فسخ فيه إلا بأحد أسباب خاصة إجماعا. و خامسها: أصالة التحريم في الفروج، و لا ينتقل عنه بالإباحة إلا بدليل، و الوجه في المعاطاة إما جريان السيرة عليه و هو [٣] في المقام غير محقق بل المعلوم خلافه، و إما دخوله في إطلاقات النكاح، و لا ريب أن الفقهاء اتفقوا على

[١] به: ليس في «ن».

[٢] إناطته: ليست في «ن، د».

[٣] في «ن» زيادة: حكم.