مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ٤٣٠ - و أما الحضانة

فإن فقد الأبوان (١) فالحضانة لأب الأب، فإن عدم قيل: كانت الحضانة للأقارب، و ترتّبوا ترتّب الإرث نظرا إلى الآية [١]. و فيه تردّد.

قوله: «فإن فقد الأبوان. إلخ».

(١) اعلم أنه لا نصّ في مستحقّ الحضانة على الخصوص سوى الأبوين دون من عداهما من بقيّة الأجداد و الجدّات و الأقارب، فلذلك اختلف الأصحاب في حكمهم اختلافا كثيرا، فمنهم من عدّى الحكم [منهما] [٢] إلى باقي الأقارب و الأرحام على ترتيب الإرث، لعموم قوله تعالى وَ أُولُوا الْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلىٰ بِبَعْضٍ فِي كِتٰابِ اللّٰهِ [٣] فإن الأولويّة تشمل الإرث و الحضانة و غيرهما. و لأن الولد مضطرّ إلى التربية و الحضانة، فلا بدّ في الحكمة من نصب قيّم بها، و القريب أولى بها من البعيد.

و على هذا فمع فقد الأبوين ينظر في الموجود من الأقارب، و يقدّر لو كان وارثا و يحكم له بحقّ الحضانة. ثمَّ إن اتّحد اختصّ، و إن تعدّد أقرع بينهم، لما في اشتراكها من الإضرار بالولد. و هذا القول هو المعتمد، و وراءه أقوال أخر:

منها: أنه مع فقد الأبوين تكون الحضانة لأب الأب مقدّما على غيره من الإخوة و الأجداد و الجدّات و إن شاركوه في الإرث. و هذا هو الذي قطع به المصنف، و العلامة في غير المختلف [٤]، و جماعة منهم الشيخ في موضع من المبسوط [٥]، حتى ابن إدريس [٦] مع اقتصاره في الحضانة على الأبوين.

و وجهه: أن الجدّ للأب أب في الجملة، فيكون أولى من غيره من الأقارب.

و لأنه أولى بالمال، فيكون أولى بالحضانة.

[١] الأنفال: ٧٥.

[٢] من «س» و «ش».

[٣] الأنفال: ٧٥.

[٤] قواعد الأحكام ٢: ٥١.

[٥] المبسوط ٣: ٣٣٨.

[٦] السرائر ٢: ٦٥٤.