مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ١٧ - الثالثة إذا تزوّج الحرّ أمة من غير إذن المالك، ثمَّ وطئها قبل الرضا عالما بالتحريم، كان زانيا

..........

فيبني على الظاهر، أو مع علمه بكونها مملوكة و لكن ظهر له قرائن كثيرة تثمر الظنّ بصدقها، فتوهّم الحلّ بذلك، أو توهّم الحلّ بمجرّد دعواها، و بالجملة حصل له شبهة جواز تزويجها على تلك الحال، فالحكم كما مرّ من عدم الحدّ، و لزوم المهر، لأنّه عوض عن الوطء المحترم، إذ هو ليس بزنا و لا بملك يمين.

هكذا أطلق الجميع، بل ادّعى عليه بعضهم [١] إجماع المسلمين. و لم يفرّقوا بين كونها عالمة بالتحريم و جاهلة. و لو قيل بعدم لزوم المهر على تقدير علمها كالسابق أمكن، لوجود العلّة، و هي كونها بغيّا. و قدومه على المهر- مع فساده في نفس الأمر و عموم نفي المهر في الخبر [٢] على القول به- لا يوجب ثبوته. لكن الأمر في الاتّفاق كما ترى.

ثمَّ في تقديره أقوال:

أحدها: أنّه المسمّى، لأنّه عقد صحيح قبض فيه أحد العوضين فيجب الآخر، و عروض الفسخ لا يوجب فساده من أصله. و هو ظاهر اختيار المصنف و الأكثر.

و فيه نظر، لأنّه واقع بغير إذن السيّد، و لا أثر لصحّته ظاهرا إذا تبيّن فساده بعد ذلك. و دعوى كون الفسخ لا يفسده من أصله غير سديدة.

و الثاني: أنّه مهر المثل. ذهب إليه الشيخ في المبسوط [٣]، و نقله فخر الدين [٤] عن ابن حمزة، كما نقل الأول عن القاضي ابن البرّاج. و ردّهما الشهيد في شرح

[١] كما في الإيضاح ٣: ١٤٢.

[٢] لاحظ ص: ١٣، هامش (١).

[٣] المبسوط ٤: ٢٥٥- ٢٥٦.

[٤] إيضاح الفوائد ٣: ١٤٢.