كتاب البيع - الخميني، السيد روح الله - الصفحة ٣٨٥

الانتفاع بالتالف، ولا يجب عليه تجهيز العبد الذي مات قبل القبض بل يكون ذلك للمشتري وذاك عليه. ثم إن الضمان المعاوضي المذكور ليس من الحقوق القابلة للاسقاط، فان انفساخ العقد ورجوع العوضين سواء قلنا بانفساخه حقيقة أو حكما من الاحكام الشرعية غير القابلة للاسقاط والابراء والنقل مما يجري في الحقوق، كما ان اشتراط عدم الانفساخ عند التلف مخالف للشرع، فلا نفوذ له. ثم إن الرافع لهذا الضمان هو القبض، وهو كما مر عبارة عن الاستيلاء على المبيع والاستقلال به، لا جعله في قبضة البائع، فالتخلية بلا حصول استيلاء للقابض ليست بقبض، ومعه يصدق القبض عرفا بلا إشكال، وقد قامت القرينة في النبوي [١] على ان القبض ليس بالمعنى الحقيقي، وهي عموم الحكم لكل مبيع، ومنه الدار والبستان ونحوهما، فلا ينبغي الاشكال في ان القبض أي الاستيلاء عليه رافع للضمان. ثم إن المراد بالتلف في النبوي هو التلف العرفي وتشهد به رواية عقبة [٢] فيشمل الغرق والسرقة ونحوهما مما يعد عند العرف تلفا فيما إذا كان بحيث لا يرجى عوده، ومنه انفلات الطير وفرار الوحش إذا لم يرج عودهما، فلو اتفق العود فان قلنا بأن التلف صادق قبله فانفسخ العقد أو حكم به شرعا وأن العود نظير الاحياء بعد الموت والتلف الحقيقي فالحكم كما لم يعد، وإن قلنا بأن صدق التلف على مثل المذكورات يتوقف على عدم العود وأن اليأس عنه أخذ على نحو الطريقية فمع انكشاف الخلاف ينكشف عدم الانفساخ. ثم إن الموضوع في النبوي هو التلف قبل القبض، وهو كما مر استيلاء