الضمانات الفقهية و أسبابها - المحسني، الشيخ محمد آصف - الصفحة ٢٦٣ - ١٠- فروع و فرووع حول الحائط

غيره فسقط و أوجب تلفا ضمنه بلا خلاف و لا اشكال، للاضرار و التفريط (٢/ ٢٤٤).

فروع:

الف) عن القواعد: لو بناه مائلا إلى ملكه فوقع إلى غير ملكه أو إلى ملكه إلا أنه طفر شي‌ء من الاجر و الخشب و آلات البناء إلى الشارع فاصاب انسانا لم يضمن لانه ممكّن من البناء في ملكه كيف شاء بلا ضمان كما في موثقة سماعة المتقدمة، و هذا هو مختار المبسوط و الشرائع و الجواهر و عن العلامة بعد عبارته المتقدمة: و لو قيل بالضمان ان عرف حصول التطائر كان موجهاً. و لعله لعلمه صار متعديا كما لو بناه مائلًا إلى الشارع بل اختاره ولده و الكركي و الشهيد الثاني.

و في الجواهر: لكن فيه منع واضح، و الظاهر نظره إلى موثقة سماعة: (و أمّا حفرفي ملكه فليس عليه ضمان) لكن يحتمل انصرافه عن فرض القواعد فالمسألة لا تخلو عن اشكال.

ب) في الجواهر ص ١١٤ و لو بناه مائلا إلى الشارع ضمن بلا خلاف للتعدّي و قاعدة نفي الضرر.

اقول التعدي مبني على عدم جواز التصرف في فضاء الطريق و فيه بحث ذكرناه في بعض كتبنا.

و قاعدة نفي الضرر تنفي الحكم الضرري و لا تثبت حكما لنفي الضرر كما هو المشهور اليوم و فيه أيضاً بحث و تقدم عن الاستاذ السيد الخوئي ان موضوع الضمان هو الاضرار و التفريط.

ج) لو بناه في ملكه مستوياً فمال إلى الطريق او إلى غير ملكه ضمن‌