الضمانات الفقهية و أسبابها - المحسني، الشيخ محمد آصف - الصفحة ١٩٩ - ٩- لو زادت قيمة المغصوب لزيادة صفة

فلا يضمن في الاول فلاحظ.

٢- لو زادت القيمة لزيادة صفة كانت في يد المالك أو تجددت عند الغاصب لا بفعله كما مر، ثم زالت تلك الصفة، ثم عادت بعينها و عادت القيمة بعودها، ففي ضمان قيمة الزيادة التالفة و عدمه اختلاف.

اختار الأول الشهيد الثاني في محكى مسالكه، لان السمن الثاني مثلًا غير الاول، و الاول وقع مضموناً، و الثاني تجدد هبة من الله تعالى شأنه كالاوّل لو كان متجدداً فلا يحصل للغاصب بسببه شي‌ء، و كذا عن الشهيد الأول.

و اختار الثاني المحقق الأول في الشرائع و جمع، لأنّ التالفة انجبرت بالثانية فكأنها لم تزل و صدق الاداء لما أخذ، و لقاعدة نفي الضرر.

اقول: الاول احسن دقة و الثاني أقرب عرفا. و الله العالم.

و في الجواهر (٣٧/ ١٧٠): على ان ملاحظتها مع الموجودة حال التلف غير معقولة ضرورة كونه بمنزلة ملاحظتها مرتين، اذ ليست هي الا صفة واحدة، و المتجددة ليست غيرها على وجه لو تضم معها، اللهم الا ان يراد ضم مقدار النقص السابق مع القيمة حال التلف، كما انه يدفعه مع العين لو ردّها.

و فصل صاحب الجواهر ص ١٧١ في المسألة بأن كل صفة ذاهبة يمكن تقديرها مع المتجددة و تزداد القيمة بذلك، هي لا تنجبر بالمتجددة، و كل صفة لا يمكن تقديره مع المتجددة أو امكن و لكن لا تزيد بها القيمة عن المتجددة، بل هي هي أو تنقص. لا تضمن و تنجبر بالثانية ..

فالضمان متزلزل مراعى كضمان الحيلولة و كضمان الصفة الذاهبة