الضمانات الفقهية و أسبابها - المحسني، الشيخ محمد آصف - الصفحة ١٧٨ - ٨- فروع خمسة نافعة

بالضمان، ضرري يدفع بقاعدة نفي الضرر (ج ٣/ ٣١٩ مصباح الفقاهة).

و قال ( (قدس سره)) و من هنا اتضح لك انه إذا بقى المقبوض بالعقد الفاسد عند الضامن و توقف رده إلى مالكه على تضرر الضامن، لم يجب رده لنفى الضرر.

و قيل بوجوب شراء المثل في الصورة الثانية، و ان كان الشراء بقيمة عالية على خصوص الغاصب، فان الغاصب يؤخذ بأشق الاحوال. و فيه ان هذه الكبرى غير ثابتة.

فرع ثالث: إذا تعذّر المثل وجب اداء القيمة مع مطالبة المالك لبناء العقلاء، لكن الظاهر وفاقا لصاحب الجواهر و السيد الخوئي (عليهما السلام) و غيرهما عدم جواز اجبار الضامن المالك على قبول القيمة حينئذ، بل له الصبر حتى وجود المثل، الا ان يكون الضامن مأيوسا من المثل مطلقا، فيجوز دفع القيمة خلافاً للسيد الاستاذ الخوئي (مصباح الفقاهة ج ٣/ ٣٢١) و ذلك بناء العقلاء، فافهم.

ثم الظاهر تعين قيمة المثل يوم الاداء لا غيره كما اوضحه السيد الاستاذ (ج ٣/ ٣٢٠) و لاحظ الجواهر ج ٣٧/ ٩٥) في بلد المطالبة لا بلد الضمان ظاهراً (ص ٣٢٣) حتى سقط العين عن المالية بالمرّة خلافا للاستاذ (٣٢٤) حيث قال بقيمة يوم سقوط المثل عن المالية، لكون المثل حينئذ كالتالف عند العرف، قلت: هذا يصح إذا كان سقوط المثل من المالية من غير رجوع أبدا. و اما في مثل الجمد فلا، إذ بعد الشتاء يرجع ماليته فلا يسقط المثل الا حين الاداء بالقيمة. و لا حظ ج ٢/ ٤٣٥ منهاج السيستاني.

فرع رابع: قال في الجواهر ٣٧/ ٩٨: لو اتلف الغاصب مثلياً و ظفر