الضمانات الفقهية و أسبابها - المحسني، الشيخ محمد آصف - الصفحة ٨٤ - ٦- اقوال المسألة

على اعتبار الرضا في الضمان لكونه من الايقاع دون العقود على وجه غير صحيح، فان الرضا و ان كان شرطا خارجاً عن السبب المؤثر الا انه دخيل في ترتب الاثر، فيكون الاثر مقارناً له و تقدم احد الايجابين لا اثر له كما أشار إليه في المستمسك (٣١٤).

و على هذا فاحتمال الماتن من الحاق القسم الاول بالثاني اظهر.

(٥) ج ٥/ ٣٤٢ و اما ماتن جامع المقاصد اي العلامة (رحمه الله) في قواعده (ج ٥/ ٣٤١ نفس المصدر) فقد توقف في الحكم.

(٦) ج ٢٦/ ١٥٢. وجه البطلان: امتناع انتقال الحق دفعة واحدة إلى ذمم متعددة كما عن المختلف. و عدم اولوية احدهما بالصحة. كما في التذكرة.

و استدل في جامع المقاصد على البطلان اى بطلان العقدين معا، ببطلان تخيير الدائن في مطالبته من شاء من الضامنين. فان العقدين متعارضان، وجه التعارض ان انتقال المال إلى ذمة أحدهما يقتضي أن لا ينتقل إلى ذمة الآخر شي‌ء فيكون ضمانه باطلا اذ لا نعنى بالباطل الا ما لا يترتب عليه اثره. و ببطلان التنصيف فيطالب كل منهما بنصف المال و لو زادوا فبالحصة، لان الاصل صحة الضمان كما هو مستند القائل بالتخيير كابن حمزة. و لما امتنع انتقال المجموع إلى كل من الذمين و لا اولوية، إنتقل إلى كل واحدة منهما ما يقتضيه التحاص و اجاب عنه في شرح المقاصد بانه خلاف ما اقتضاه العقدان و اراده الضامنان بل ان كان العقد صحيحا ترتب عليه مقتضاه و الا كان باطلا. و عند بطلان التخيير و التنصيف تعين بطلان العقدين.

(٧) عرفت وجهه في كل جامع المقاصد مع جوابه. و في‌