الضمانات الفقهية و أسبابها - المحسني، الشيخ محمد آصف - الصفحة ١٩١ - ٩- فروع اخري للغصب

الحيلولة.

٥- المناط في ثبوت بدل الحيلولة انما هو عدم تمكن الغاصب من رد العين على مالكها سواء أكان (المالك) بنفسه متمكنا من ذلك أم لا كما نبه عليه السيد الاستاذ الخوئي أيضا (ج ٣/ ٣٨١).

٦- لو كان لبدل الحيلولة نماء كان للمغصوب منه، كما ان نماء المبدل للغاصب أو القابض، نعم إذا امكن رد العين ترد مع نمائها و لو منفصلا، لان الملكية كما عرفته متزلزلة، لكن إذا استوفى أحد الطرفين منفعة العين و نمائها المنفصل يصح القول بتقاص الاخر، و أما النماء المتصل كالسمن فهو تابع للعين.

و لا حظ منهاج السيد السيستاني في ج ٢/ ٢٣٧ و لا حظ مكاسب الشيخ الانصاري عليه الرحمة و الرضوان ص ١١١ و ص ١١٢ و ص ١١٣ اذ هو تعرض لبدل الحيلولة مفصلًا.

٧- يثبت على الغاصب اجرة العين ايضا ان كان لها اجرة في العادة، من حين الغصب إلى حين دفع العين أو البدل. و في الجواهر (٣٧/ ١٣٨) بلا خلاف و لا اشكال، بل الاجماع بقسميه عليه. لكن تقدم أن المضمون المنافع المستوفاة و المفوتة دون المنافع الفائتة لقصور الدليل على تردد ما كما مرّ، خلافا لصاحب الجواهر حيث ادعى الاجماع بقسميه على عدم الفرق في المنافع بين المفوتة و الفائتة ص ١٣٧، لكنه مشكل.

و قيد العادة، لاجل عدم الضمان في غير ما جرت العادة بايجار العين، كالشاة فلا يضمن الغاصب اجرتها لعدم صدق الاتلاف و التفويت، خلافاً لبعضهم.