مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ٤٩ - الثانية إذا أسلم عبد الحربيّ في دار الحرب قبل مولاه

و لو أعتق مسلم عبدا ذميّا بالنذر (١)، فلحق بدار الحرب، فأسره المسلمون، جاز استرقاقه و قيل: لا، لتعلّق ولاء المسلم به. و لو كان المعتق ذمّيا، استرقّ إجماعا.

[الثانية: إذا أسلم عبد الحربيّ في دار الحرب قبل مولاه]

الثانية: إذا أسلم عبد الحربيّ في دار الحرب قبل مولاه (٢)، ملك نفسه، بشرط أن يخرج قبله. و لو خرج بعده كان على رقّه و منهم من لم يشترط خروجه. و الأوّل أصح.

قوله: «و لو أعتق مسلم عبدا ذمّيا بالنذر. إلخ».

(١) قيّد العتق بكونه بالنذر، تنبيها على عدم جواز عتق العبد الكافر تبرّعا، و يصحّ بالنذر. و هو أحد الأقوال في المسألة و للشيخ قول بجوازه مطلقا [١]. و عليه يتفرّع الولاء، فإنّ شرطه كون العتق تبرعا. و المصنف جمع بين العتق بالنذر و بين الولاء، و هما متنافيان، كما سيأتي. و يمكن حمله على ولاء تضمن الجريرة، بأن يتعاقد المولى و المعتق بعد العتق على ضمانها، فيصحّ فيثبت ولاؤها، و إن كان الحمل بعيدا. و أصحّ القولين حينئذ أنّه يسترقّ، للعموم [٢]، و تعلّق الولاء لا يمنع. فإن مات سابيه ثبت الولاء، و إلّا فلا.

قوله: «إذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه. إلخ».

(٢) اشتراط خروج العبد قبل مولاه إلى دار الإسلام في ملك نفسه هو الأقوى، للخبر [٣]، و لأنّ إسلام العبد لا ينافي تملك الكافر له، غايته أنّه يجبر على بيعه. و إنما يملك نفسه بالقهر لسيّده، و لا يتحقق إلّا بالخروج إلينا قبله. و لو أسلم بعده لم يملك نفسه، و إن خرج إلينا قبله، مع احتماله، لإطلاق الخبر. و متى ملك نفسه أمكن بعد ذلك أن يسترقّ مولاه، إذا قهره. و الأمة في ذلك كالعبد.

[١] الخلاف «ط- كوشانپور» ٢: ٦٥٢ مسألة ١١، المبسوط ٦: ٧٠.

[٢] الوسائل ١١: ٥٣ ب «٢٣» من أبواب جهاد العدو ح ١.

[٣] التهذيب ٦: ١٥٢ ح ٢٦٤، الوسائل ١١: ٨٩ ب «٤٤» من أبواب جهاد العدو ح ١، و سنن البيهقي ٩: ٢٢٩.