مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ١٤٩ - العقد

..........

باقيا على ملك مالكه، فيجوز له الرجوع فيه. و لو كانت بيعا قاصرا عن إفادة الملك المترتب عليه لوجب كونها بيعا فاسدا إذا لم يجتمع شرائط صحته. و ما جاء من قبل الشارع أنّ البيع على قسمين: فما حصل فيه الإيجاب و القبول على وجههما لازم، و ما حصل فيه التراضي بدونه جائز. و من ثمَّ ذهب العلامة في النهاية [١] إلى كونها بيعا فاسدا، و أنّه لا يجوز لأحدهما التصرّف فيما صار إليه أصلا.

و على الوجهين يتفرع النماء، فان قلنا بالأول كان تابعا للعين في الانتقال و عدمه، و ان قلنا بالثاني احتمل كونه مباحا لمن هو في يده كالعين و عدمه. و أمّا وطء الجارية فالظاهر أنّه كالاستخدام يدخل في الإباحة ضمنا. و أما العتق فعلى الأوّل يكون جائزا لأنّه مملوك، و على الثاني يتجه العدم، إذ لا عتق إلّا في ملك. و هذا ممّا يؤيّد الأوّل، لأنّ من أجاز المعاطاة سوّغ أنواع التصرفات.

الثاني: لو تلفت العينان معا تحقّق الملك فيهما. و لو تلفت إحداهما خاصة فقد صرّح جماعة [٢] بالاكتفاء به في تحقق ملك الأخرى، نظرا إلى ما قدّمناه من جعل الباقي عوضا عن التالف، لتراضيهما على ذلك. و يحتمل هنا العدم، التفاتا إلى أصالة بقاء الملك لمالكه، و عموم الناس مسلطون على أموالهم [٣]. و الأوّل أقوى، فإنّ من بيده المال مستحق قد ظفر بمثل حقه بإذن مستحقه فيملكه، و ان كان مغايرا له في الجنس و الوصف، لتراضيهما على ذلك.

الثالث: لو تلف بعض إحداهما احتمل كونه كتلف الجميع. و به صرّح بعض الأصحاب [٤] محتجا بامتناع الترادّ في الباقي إذ هو موجب لتبعض الصفقة، و بالضرر. لأنّ المطلوب هو كون إحديهما في مقابل الأخرى. و فيه نظر، فإنّ تبعض الصفقة لا يوجب بطلان أصل المعاوضة، بل غايته جواز فسخ الآخر، فيرجع إلى

[١] نهاية الاحكام ٢: ٤٤٩.

[٢] التنقيح الرائع ٢: ٢٥، الدروس: ٣٣٥، جامع المقاصد ٤: ٥٨.

[٣] عوالي اللئالي ١: ٤٥٧ ح ١٩٨، عنه البحار ٢: ٢٧٢ ح ٧.

[٤] راجع جامع المقاصد ٤: ٥٨.