قواعد فقهيه - بجنوردى، سيد محمد - الصفحة ٣٢٢
١ مدارك و مستندات قاعدة
الف. بناى عقلا
در كليۀ معاملات اعم از عقود و ايقاعات، چنانچه چيزى از كسى گرفته شود با اين قصد و شرط كه بدل آن داده شود و بدل نيز معين شود و مورد توافق قرار گيرد، اين بدل را اصطلاحا ضمان مسمى مىگويند. در اين حالت چنانچه رد ضمان مسمى متعذر شود، اخذ؛ يعنى طرف معامله، ضامن مثل و يا قيمت كه ضمان واقعى است دانسته مىشود.
همچنين است در صورتى كه عين در دست طرف معامله تلف شود. در صورت فساد معاملهاى هم كه شارع مقدس حكم به آن كرده است وضع به همين منوال است؛ يعنى با توجه به اينكه سيرۀ مذكور ردع نشده است ممضى به شمار مىآيد. مرحوم والد- قدس سرّه- مىفرمايد: بر همين اساس ضمان مقبوض به عقد فاسد، على القاعدة است و مسألة مربوط به حالتى است كه تلف مورد معاملة در نزد قابض صورت گيرد. در نتيجه اين فرمايش از ابن ادريس- كه المقبوض بالعقد الفاسد، يجرى عند المحصلين مجرى الغصب- متين است.
ب. قاعدۀ اقدام
بناى متعاملين در اقدام به معاملة آن است كه مالى كه هر يك از دو طرف مىگيرد بلا عوض و مجانى نباشد؛ بلكه اخذ مبتنى بر ضمان باشد. بنابراين،