بلكه تخيل و اشتباه موجب شده كه مالك آن را مال خود پندارد و سپس با عقد فاسدى به تصرف ديگرى دهد پس اين هم مانند همان امانت است. پاسخ اين است كه در اينجا امانت صدق نمى‌كند و اين اذن حالت امانت ندارد.

بنابراين، اگر كسى به اشتباه مالى را به كسى بدهد و او كه مى‌داند مالك اشتباه كرده است مال را بگيرد ضامن است مثلا اگر بگويد دوست من اين مال را بگير در حالى كه حقيقتا اشتباه كرده باشد و او دوستش نباشد و بگويد اى دوست من به منزل من وارد شو اين تصرف موجب ضمان است. چون مبنى بر اشتباه مى‌باشد و به هر حال در مقبوض به عقد فاسد با توجه به جهل اعطاءكننده، يد قابض يد امانى نيست و در تحت قاعدۀ و على اليد قرار مى‌گيرد.

حكم فقها در اين مورد تخصيص قاعدۀ عدم الضمان نيست زيرا در اين مورد يعنى در عقد فاسد اعطاكننده قصد اذن دادن به قابض به صورت رايگان و بلاعوض ندارد. بلكه اذن او مقيد است كه مال با عوض در دست قابض باشد.

البته عوض مسمى نه ضامن واقعى.

هر جا هم كه شارع در اين مورد امر به عوض معين ندارد قابض بايد عوض واقعى را تدارك كند؛ زيرا مالك قصد اعطاء مجانى و بلاعوض نداشته است و اين مسأله خارج از بحث امانت اعم از امانت مالكانه يا شرعى مى‌باشد.

ديگر از مواردى كه بر قاعدۀ عدم ضمان امين مگر با تعدى و تفريط، اشكال وارد شده، حكم فقها راجع به ضمان مبيع در نزد فروشنده پيش از قبض مشترى است. وقتى كه مالى فروخته شد و معامله با تمامى شرايطش محقق گرديده اگر مال با اذن مالك كه در اينجا مشترى است نزد بايع باقى مانده باشد وى ضامن‌