قواعد فقهيه - بجنوردى، سيد محمد - الصفحة ٨٧
مثبت است و مثبتات اصول حجيت ندارند به جهت اينكه در باب استصحاب تعبد به نفس مستصحب است «لا تنقض اليقين بالشك» كه همان تعبد به بقاى قدر مشترك از ملكيت مستقره و ملكيت متزلزله است و بالاخره اثبات عنوان لزوم با اين استصحاب مثبت است. لكن به نظر مىرسد اين اشكال وارد نيست، چون كه نزاع در اين است كه آيا پس از فسخ، عقد منحل مىشود و عوضين به مالكان اولى بر مىگردد يا اينكه معاملۀ انجام يافته همچنان استوار است؟ كه قهرا نتيجۀ آن لزوم است و ما نيازى جهت اثبات عنوان لزوم نداريم.
٣- مرحوم آخوند- قدس سرّه- در حاشيۀ مكاسب بر جريان اين استصحاب اشكال مىكند؛ بدين بيان كه بازگشت شك در بقاى ملكيت به شك در مقتضى است كه تحقيق، عدم جريان استصحاب است؛ لكن با توجه به ضابطۀ ميزان شك در مقتضى اين اشكال نيز وارد نيست، به جهت اينكه شك در مقتضى عبارت است از احتمال ارتفاع حكم سابق به جهت احتمال عدم استعداد بقاء در مستصحب، و لو اينكه رافعى نباشد. در حالى كه ما نحن فيه مادامىكه موضوع فعلى باشد قابليت بقاء دارد همانند ساير احكام شرعيه.
٤- معارضۀ اين استصحاب با اصل حاكم كه همان استصحاب بقاى علقۀ ملكيت مالك اول و در صورت جريان موضوع استصحاب كلى ملكيت- جامع بين ملكيت مستقره و ملكيت متزلزله- باشد تعبدا برداشته مىشود. به جهت اينكه شك در بقاى ملكيت كلى، معلول و مسبب از احتمال بقاء يا ارتفاع علقۀ ملكيت مالك اول است و در صورت جريان استصحاب بقاى علقۀ ملكيت مالك اول، موضوع استصحاب كلى ملكيت منتفى است.