تلف مبيع پيش از قبض را موافق قاعده دانسته‌اند ولى تراضى بر خلاف آن را مجاز نمى‌دانند. چنانكه به نظر مى‌رسد كه اين قاعده قابل اسقاط نيست بدين جهت كه ملكيت از زمان انشاى عقد به وجود مى‌آيد و قاعدۀ تلف مبيع قبل از قبض، انحلال و انفساخ عقد را موجب مى‌شود و اين ديگر دست مشترى و بايع نيست كه بخواهند از حق خود استفاده كنند يا نه و اصولا مسألۀ حق مطرح نيست، يك امرى است كه به حسب اعتبار شرع يا عقلا واقع مى‌شود.

مبيع به هنگام تلف عين معين باشد‌

در مادۀ ٣٨٧ ق. م. به معين بودن مبيع اشاره نشده است ولى از سابقۀ آن و قواعد كلى معاملات مى‌توان اين شرط را استنباط كرد كه چنين امرى (لزوم شخص بودن مبيع) در فقه نيز تصريح شده است و در صورتى كه مبيع كلى باشد خريدار طلبكار است و هرگاه فردى كه در اختيار فروشنده است از بين برود او مى‌تواند فرد ديگرى تهيه و تسليم كند و در صورتى كه تمام افراد كلى از بين برود چون پيش از تسليم فرد مبيع، تمليك انجام نمى‌شود؛ عقد بيع از ابتدا باطل خواهد شد.

سؤالى كه در اينجا ممكن است پيش آيد اينكه آيا مبيع مى‌بايد در زمان قرارداد عين معين باشد يا كافى است به هنگام تلف معين شده باشد. به عنوان مثال، هرگاه مصداقى از كلى به وسيلۀ فروشنده تعيين شود و اين مصداق پيش از تسليم به خريدار از بين برود- كه البته در اينجا مبيع از ابتدا عين معين نبوده ولى فردى از كلى را فروشنده تعيين كرده و پيش از تسليم تلف شده است- در اينكه‌