الضمانات الفقهية و أسبابها - المحسني، الشيخ محمد آصف - الصفحة ٢٦٤ - ١٠- فروع و فرووع حول الحائط

ان تمكن من الأزالة و لم يزله. و اما لو وقع قبل التمكن لم يضمن ما يتلف به لعدم التعدي كما في الشرائع (٤٣/ ١١٤).

د) لو مال بعضه دون بعض ثم سقط جميعه، قيل يضمن ما تلف بما مال دون غيره فلو شك فلا ضمان. و في الجواهر: و فيه انه لا تعدي فيه بعد فرض كونه في ملكه مثلًا (مائلًا) بل هو كوضع اناء على ملكه فسقط فاتلف الغير الذي ستسمع تصريح المصنف و غيره بعدم الضمان فيه للاصل. اللهم الا ان يستفاد من فحوى النصوص السابقة و فيه بحث ..

اقول: إذا احتمل عقلائيا سقوط الاناء من جداره المملوك على رأس العابرين كما في فرض الريح الحادة فالمثال المذكور ايضاً داخل في محل البحث و قضيه العدل و بناء العقلاء على ضمانه و العمدة في عدمه اطلاق الشق الاول في موثقة سماعة المتقدمة و يمكن دعوى انصرافه عن هذا الفرض.

و- لو كان الحائط لصبي كان الضمان على الولي مع التفريط كما عن التحرير (ص ١١٥) بل يمكن القول مع تفريط الولي كغفلة أو غيبته إذا كان الصبي مفرط بضمان العاقلة لقوله: عمد الصبي خطأ تحمله العاقلة. فتأمل.

ز- قيل كذا الحاكم بالنسبة إلى جدار الغائب مع العلم بميله و تمكنه، لانه ولي له. ورده في الجواهر (ج ٤٣/ ١١٥) بمنع ثبوت ولايته عنه على وجه يقتضي ذلك للأصل و غيره. فتأمل.

ح- عن التحرير: لو مال الحائط إلى ملك الغير فأبرأه الغير سقط الضمان، كما إذا باعه فانه حينئذ على المشتري بخلاف ما إذا وهبه و لم يقبضه، فانه لم يزل الضمان عنه.

اقول تقدم الأشكال فيه و قياسه على البيع بلا وجه. و منه يظهر الحال‌