٦- هيچ قيد و شرطى در كار نيست و ما الفاظى مى‌خواهيم كه ظهور عرفى داشته باشد و فرقى نمى‌كند كه حقيقت باشد يا مجاز حتّى اگر كنايه ظهور لفظى داشته باشد كافى است.

قلنا: به نظر ما حق، همين قول اخير است، چون الفاظ عقود و ايقاعات، مانند صلاة حقيقت شرعيه ندارد و اينها مسائلى است كه در بين عقلا قبل از شريعت اسلامى هم بوده است، پس حقيقت شرعيّه نيست كه ما را محصور كند و نتوانيم مخالفت كنيم، چرا كه ما بايد اين حقيقت عرفيّه را با هر لفظى كه دلالت داشته باشد، انشا كنيم، به عبارت ديگر عقود و ايقاعات مثل عبادات نيست و ماهيّت مخترعه ندارد و شارع اختراعى نكرده و كار شارع امضاست- ولى در عبادات كار شارع تأسيس است- منتها قيود و شرايطى براى آن قرار داده است، بنابراين مقيّد به الفاظ خاصّى نيست.

و من هنا يظهر، دو دليلى كه در لابه‌لاى كلمات بزرگان بود هيچ كدام قابل قبول نيست.

دليل اوّل آنها اين بود كه عقود متلقّات از شارع هستند.

جواب از دليل اوّل: اين اوّل بحث است چون عقود متلقّات از عرف است نه شرع و شارع فقط آن را مقيّد كرده است.

دليل دوّم آنها اين بود كه بايد اخذ به قدر متيقّن كرد.

جواب از دليل دوّم: قدر متيقّن براى جايى است كه متلقّات از شرع باشد و شك باشد و حال آن كه مأخوذ از عرف است و عرف مى‌گويد هرچه كه معنا را برساند كافى است و شكّى هم نيست، پس جاى قدر متيقن نيست.

دليل بر مسأله اين است كه الفاظ عقود و ايقاعات حقايق شرعيّه نبوده بلكه حقايق عقلائيه امضائيه هستند و هر چيزى كه دلالت بر مقصود داشته باشد كافى است و جاى مراجعه به قدر متيقّن نيست. از جمله شواهد ما اين است كه همين الفاظ سه‌گانه‌اى كه در باب عقد موقّت گفته‌اند كنايه است؛ مثلًا «متّعت» به معناى بهره گرفتن و يا «زوّجت» به معناى كنار هم قرار دادن و يا «انكحت» به معناى در مقابل و در كنار هم قرار گرفتن و هر سه كنايه از ازدواج است منتها كنايه‌اى كه عرف از اينها مطلب را مى‌فهمد.

اللهم الا ان يقال؛ درست است كه اينها داراى اين معناى كنايه‌اى هستند ولى به مرور زمان و به جهت كثرت استعمال در يك معناى خاص حقيقت عرفيّه ثانويه شده است، مانند لفظ هم‌خوابگى كه يك معناى كنايى است ولى به جهت كثرت استعمال حقيقت جديدى شده است.

تا اينجا در مورد تمام عقود و ايقاعات مى‌توانيم بگوييم كه الفاظ خاص در هيچ يك از عقود و ايقاعات شرط نيست و فقط الفاظى مى‌خواهيم كه ظهور داشته باشد و امّا در مورد نكاح بايد گفت كه در شرع مقدّس اسلام جنبه توقيفى و تأسيسى پيدا كرده و شارع به قدرى شاخ و برگ به نكاح زده كه قيافه اصلى آن از بين رفته است؛ و به همين جهت در باب نكاح دست ما بسته است و عرفيّت عقلاييه تحت الشعاع واقع شده و در مقابل، اجماعات قرار دارد كه در نكاح لفظ خاص معتبر است.

مرحوم امام (ره) در خصوص نكاح سه لفظ را مطرح مى‌كند، ما مى‌گوييم كه اگر چيزى غير از اين سه لفظ پيدا كنيم كه معناى اينها را داشته باشد كافى است ولى ظاهراً لفظ ديگرى نداريم و قدر متيقّن همين سه لفظ است؛ و امّا در مورد قبول، اين الفاظ صريح و كافى هستند.

تقديم قبول بر ايجاب:

بعضى مى‌گويند ايجاب از قبيل فعل و قبول از قبيل انفعال است و تا فعلى نباشد انفعالى نيست.

قلنا: اين مطالب خيالات است زيرا اين موارد از جمله امور اعتباريّه است و امور اعتباريّه فعل و انفعال ندارد. پس مانعى ندارد كه قبول مقدّم شود و در روايات هم آمده بود كه ايجاب از طرف زوج بود و اگر زن بله را مى‌گفت كافى بود، پس مقدم شدن مانعى ندارد.

[مسأله ٣: (تمتع المسلمة بالكافر و بالعكس)]

٢٠ مسأله ٣ (تمتع المسلمة بالكافر و بالعكس) ..... ٢٣/ ٧/ ٨٢

مسألة ٣- لا يجوز تمتّع المسلمة بالكافر بجميع أصنافه‌ (چه كتابى و چه غير كتابى و چه ناصبى و چه غير آن و اگر مذهب زن به خطر بيافتد اهل سنّت هم نمى‌توانند با زن شيعه ازدواج كنند) و كذلك لا يجوز تمتّع المسلم بغير الكتابيّة من أصناف الكفّار و لا بالمرتدّة و لا بالناصبة المعلنة بالعداوة كالخارجيّة.

عنوان مسأله:

اين مسأله داراى چند بخش است:

١- زن مسلمه با هيچ كافرى نمى‌تواند ازدواج كند و اجماع بر اين قائم است و كتاب و سنّت هم دلالت دارد.

٢- ازدواج مرد مسلمان با غير كتابى جايز نيست، و از مسلّمات است و اجماع و كتاب و سنّت بر آن دلالت دارد.