اين مسأله هم اتّفاقى است و ارسلوه ارسال المسلّمات و به همين جهت در اينجا علما اقوالى را ذكر نمى‌كنند، كه اين‌ها گاهى از اجماع هم بالاتر است. مرحوم صاحب جواهر هم اقوال را ذكر نكرده و مسأله را مسلّم گرفته است.

ادلّه:

١- اجماع:

مسأله ظاهراً اجماعى است و مخالفى نقل نشده است.

٢- لا ضرر و لا حرج:

زوجه مانعى دارد كه مانع وطى و منافى با غرض نكاح است.

٣- تدليس:

عيبى دارد كه نگفتن آن تدليس است، چون مرئه حال خودش را مى‌دانسته و نگفته و بعداً آشكار شده است.

٤- روايات:

روايات متضافره‌اى در مورد عَفَل و قرن وارد شده كه دليل بر ما نحن فيه است‌ [١] و بعضى از اين احاديث سابقاً خوانده شد.

روايت اوّل حسنى دارد كه در بقيّه نيست و آن اين كه قرن را به عفل تفسير كرده است.

* ... عن ابى عبيدة

(دو سند دارد كه در يك سند سهل بن زياد است كه ضعيف است و سند ديگر خوب است و همه ثقه هستند و سند معتبر است)

عن أبى جعفر عليه السلام فى حديث قال: إذا دلّست العفلاء و البرصاء و المجنونة و المفضات و من كان بها زمانة ظاهرة

(زمين‌گير ظاهر و آشكار)

فإنّها تردّ على أهلها من غير طلاق الحديث. [٢]

چه فرقى بين فسخ و طلاق است؟ فسخ چه سهولت‌هايى دارد؟ طلاق داراى چه مشكلاتى است؟ در بحث‌هاى آينده از اين امور بحث خواهد شد.

٩٠ القول فى العيوب (العفل) ..... ١٨/ ١/ ٨٣

تا اينجا ادلّه و موضوع مسأله بيان شد، و در مورد جايى بود كه قرن و عفل مانع كلّى وطى باشد، ولى اگر مانع نباشد بلكه مزاحم و موجب تنفّر و بعضى از مشاكل باشد، حكم آن چيست؟

اين مسأله را مرحوم محقّق در شرايع، صاحب جواهر و صاحب مسالك مورد بحث قرار داده‌اند كه آيا موجب خيار فسخ است؟

مسأله اختلافى است؛ جمعيّت قابل ملاحظه‌اى قائل به عدم خيار هستند چون مانع وطى نيست. اين قول از اكثر فقها نقل شده و مرحوم شهيد ثانى در مسالك مى‌فرمايد:

هو الذي قطع به الشيخ و الاكثر. [٣]

و لكن لحن شرايع تمايل به ثبوت خيار است و صاحب جواهر هم اين را اقوى‌ مى‌داند. مرحوم امام (ره) هم عفل را تعميم داده و به ثبوت خيار قائل شده و فرموده‌اند:

يمنع عن الوطء بل و لو لم يمنع إذا كان موجبا للتنفّر و الانقباض على الأظهر.

پس ايشان هم قول دوّم را اختيار كرده و اكثر را رها مى‌كنند، و منشأ اين كه در صورت عدم مانعيّت قائل به خيار فسخ شده‌اند روايات است.

ادلّه قائلين به عدم ثبوت خيار فسخ:

قائلين به عدم ثبوت خيار در جايى كه عفل مانع از وطى نيست به دلايلى تمسّك كرده‌اند:

١- اصالة اللزوم:

در هر جايى كه شك كنيم اصل لزوم است بنابراين قدر متيقّن از خيار فسخ جايى است كه مانع است.

جواب از دليل: اصل وقتى معتبر است كه دليل نباشد در حالى كه دليل خاص (روايات) داريم كه از آن استفاده خيار مى‌شود.

٢- قاعده احتياط در ابواب نكاح:

احتياط مى‌گويد فسخ نكن، چون زن ممكن است بعد از فسخ شوهر ازدواج كند در حالى كه ممكن است در واقع ذات البعل بوده بنابراين خلاف احتياط است.

جواب از دليل: اين احتياط خوب است ولى اگر دليل باشد (ادله قائلين به خيار در ادامه مى‌آيد) جاى تمسّك به اصل نيست.

٣- انتفاء الضرورة:

چون وطى ممكن و هدف نكاح حاصل است ضرورتى‌

[١] ح ١، ٢، ٣، ٤، ٥، ٦، ١٠ و ١٣ باب ١ از ابواب عيوب.

[٢] ح ٥ باب ١ از ابواب عيوب.

[٣] ج ٨، ص ١١٥.