اكثر فقها اين مسأله را متعرّض نشده و نفياً و اثباتاً چيزى نگفته‌اند؛ حتّى مرحوم صاحب جواهر، [١] ولى ايشان در جاى ديگرى مسأله‌اى دارد كه حكم اين مسأله از آن فهميده مى‌شود، به اين بيان كه مى‌فرمايد: اگر به شرط ضمن العقد اشتراط استيلاد كردند و بعد معلوم شد كه زن عقيم بوده، اين سؤال مطرح است، كه آيا خيار شرط براى رجل ثابت است؟

صاحب جواهر مى‌فرمايد خيار شرط ثابت است ولى از قواعد علّامه نقل مى‌كند كه ايشان مى‌فرمايد نمى‌توان به اين خيار شرط عمل كرد، چون عقيم بودن معلوم نمى‌شود و بعضى بعد از بيست سال بچّه‌دار مى‌شوند؛ گويى مرحوم علّامه هم قبول دارد كه اگر موضوع (عقيم بودن) ثابت شود حكم ثابت است ولى در اينجا موضوع ثابت نيست و معلوم نمى‌شود كه زن عقيم است.

از اين مسأله استفاده مى‌شود كه عقيم بودن از عيوب نيست، چون اگر از عيوب بود بدون شرط هم خيار ثابت بود، و امّا در صورتى كه شرط كنند بعضى خيار شرط را ثابت مى‌دانند و بعضى قائل به عدم ثبوت خيار شرط هستند.

و من العجب، مرحوم آقاى سبزوارى در مهذّب مى‌فرمايد اجماع قائم است كه عقيم بودن از عيوب نيست، در حالى كه كسى متعرّض اين مسأله نشده است پس چگونه مى‌تواند اجماعى باشد؛ شايد علّتش اين بوده است كه چون عيوب را در مقام بيان عيوب محصور كرده‌اند، و كلام مشهور مفهوم دارد به همين جهت ايشان ادّعاى اجماع كرده‌اند.

ادلّه:

به چند دليل عقيم بودن از عيوب نيست:

١- اصالة اللزوم:

اصل در عقود لزوم است الّا ما خرج بالدليل كه در باب نكاح هفت عيب در مرأة و چهار عيب در رجل بود كه از اصالة اللزوم با دليل خارج شد و در عيوب ديگر دليل نداريم.

٢- روايات عيوب:

اين روايات در مقام بيان مى‌فرمود «و أمّا ما سوى‌ ذلك فلا» و يا در جايى كه تعداد عيوب را بيان مى‌كند روايات دلالت مى‌كند بر اين كه غير از عيوب منصوصه عيوب ديگر دليل بر فسخ نيست.

دليل مخالفين: روايت حسن بن صالح‌

دليل ديگرى هم داريم كه مى‌گويد عقيم بودن از عيوب است.

* .... عن ابن محبوب عن الحسن بن صالح قال سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن رجل تزوّج امرأة فوجد بها قرناً قال: هذه لا تحبل و ينقبض من مجامعتها تردّ على أهلها. [٢]

حضرت فرمايد اين زن باردار نمى‌شود و زوج او هم حالت تنفّر پيدا مى‌كند پس بگوييم اين حديث از قبيل قياس منصوص العلّة است يعنى كلّ امرأة لا تحبل تردّ على اهلها.

جواب از دليل: اين حديث هم از نظر سند و هم از نظر دلالت اشكال دارد.

از نظر سند: سند ضعيف است چون «حسن بن صالح بن حىّ» در آن است كه علماى رجال به او اعتماد نمى‌كنند و مى‌گويند فرقه‌اى به نام صالحيّه را بنيان‌گذارى كرده است؛ بعضى مى‌گويند چيزى را كه او تنها نقل كند نمى‌توان پذيرفت.

البتّه راوى از ايشان «حسن بن محبوب» از اصحاب اجماع است كه اگر روايت كردن او را در جبران ضعف كافى بدانيم سند خوب است ولى ما در جاى خودش نپذيرفتيم.

از نظر دلالت: روايت از نظر دلالت هم مشكل دارد چون مى‌گويد قرناء وقتى عيب است كه عدم حبل و انقباض زوج باشد و در اين صورت دليل بر فسخ است، حال آيا اگر تك تك هم بودند باز عيب است؟

خير، چون مطابق روايت هر دو با هم عيب است.

تا اينجا دو دليل اقامه كرديم كه «عقم» از عيوب نيست و يك دليل آورديم كه از عيوب است.

بحث موضوعى:

در اينجا بحثى در ناحيه موضوع مطرح مى‌كنيم. مرحوم علّامه در قواعد فرمودند كه اين عيب قابل احراز نيست و نمى‌توان فهميد كه زن عقيم است چرا كه ممكن است بعد از چندين سال بچّه‌دار شود، پس چگونه مى‌توانند فسخ كنند در حالى كه بعضى مانند حضرت زكريّا و حضرت ابراهيم عليهما السلام در پيرى بچّه‌دار شده‌اند، پس اين عيب قابل احراز نيست. مرحوم صاحب جواهر در بحث اشتراط مى‌گويد اين كه علّامه اين عيب را قابل احراز نمى‌داند درست نيست چون از قرائن مى‌توان‌

[١] ج ٣٠، ص ٣٨٣.

[٢] ح ٣، باب ١ از ابواب عيوب.