گرفت، و كار به جايى رسيده كه انشاى لفظى در بعضى از جاها از اعتبار افتاده است؛ مثلًا در شركت‌هاى بزرگ و معاملات بين دولتها بايد قراردادها مكتوب باشد و بدون آن قابل قبول نيست، و انشائات لفظى در حدّ مقاوله و گفتگوهاى مقدّماتى معتبر است، و به همين جهت ما در معاملات، كتابت را جانشين انشاى لفظى مى‌دانيم. چرا مردم به كتابت روى آورده‌اند؟

انشائات مكتوب سه امتياز دارد:

١- كتابت بقا دارد و صدها سال ممكن است باقى باشد در حالى كه الفاظ باقى نيست.

٢- انشاى كتبى را به آسانى نمى‌توان انكار كرد، ولى انشاى لفظى قابل انكار است، به همين دليل در زمان معصومين عليهم السلام وصيّت را مى‌نوشتند چون احتمال انكار ورّاث در ميان بود.

٣- انشاى لفظى ممكن است با مقاوله مشتبه شود و يا جدّ و هزل با هم مشتبه شود، ولى در امضاى اسناد شوخى و يا مقاوله معنا ندارد.

علاوه بر اين موارد براى برترى كتابت نسبت به انشاى لفظى مى‌توان موارد ديگرى را هم اضافه نمود و لذا در عصر و زمان ما كه اكثر مردم با سواد هستند كتابت مرسوم شده است.

با توجّه به اين مقدّمه بايد درهمه جا انشاءات مكتوبه را پذيرفت ولى در نكاح و طلاق، اجماع قائم است كه انشاى لفظى معتبر است و يك استثناست. [١]

اضف الى ذلك عقد نكاح توقيفى است (نياز به بيان شارع دارد) چرا كه شارع مقدّس در آن دخل و تصرّف زيادى كرده به طورى كه وضع جديدى شده و مثل عبادات، امر توقيفى است.

البتّه احتياط اين است كه در عصر و زمان ما، حتّى بعد از آن كه صيغه لفظى براى نكاح و طلاق خوانده مى‌شود به صورت كتبى هم نوشته شود، پس نوشتن و كتابت در عصر و زمان ما احتياط مستحبّ است و گاهى واجب است، چون هرج و مرج پيدا مى‌شود، و براى حفظ انساب لازم است، پس نبايد مردم را به صيغه لفظى تشويق نمود.

آيا اشاره در عقد نكاح كافى است؟

اشاره هم كافى نيست، چون در بين عقلا معتبر نيست به عنوان مثال اگر كسى در مقام عقد روسرى را از سر زن بردارد، اين براى كسى كه زبان دارد و لال نيست، كافى نيست؛ بله اگر كسى لال باشد چاره‌اى ندارد، پس اجماع قائم است كه در غير افراد گنگ اشاره كافى نيست.

آيا معاطات در عقد نكاح جايز است؟

معاطات هم جايز نيست. معاطات در معاملات دامنه وسيعى دارد و در اكثر عقود و ايقاعات مثل اجاره، بيع، وقف، هبه و ... جارى است، حتّى بعضى معتقدند كه معاطات اصل در معامله است و بيع انشايى فرع است، چون انسانهاى اوّليّه قبل از اين كه اين مسائل باشد معاطات انجام مى‌دادند؛ امّا اجماع قائم است كه در مسأله نكاح معاطات نيست و از مسلّمات است و از روايات هم استفاده مى‌شود كه صيغه لفظى لازم است.

ان قلت: بعضى براى بطلان معاطات استدلال كرده و گفته‌اند كه معاطات در نكاح مانند زناست و فرقى بين معاطات در نكاح و زنا نيست و اگر معاطات جايز باشد، زنا هم جايز است.

قلنا: نكاح معاطاتى با زنا فرق دارد، چون در نكاح معاطاتى طرفين قصد زوجيّت دارند، ولى در زنا قصد زوجيّت، حتّى موقّت آن هم نيست و قصد لذّت جنسى نامشروع دارند.

نكته: مرحوم صاحب جواهر در اوايل بحث نكاح موقّت مى‌فرمايد:

نعم ربما ظهر من الكاشانى و بعض الظاهرية من اصحابنا الاكتفاء بحصول الرضا من الطرفين وقوع اللفظ الدالّ على النكاح و الانكاح لخبر نوح بن شعيب. [٢]

بعضى مانند فيض كاشانى و بعضى از ظاهريّه (اخباريّون) معتقدند كه در باب نكاح رضايت قلبى طرفين با سخنانى در مورد ازدواج كه حكايت از نكاح مى‌كند و لو صيغه هم نباشد كافى است و دليل آنها روايت عبد الرحمن بن كثير از على عليه السلام است.

* و عنه‌

(عن على بن ابراهيم)

عن أبيه‌

(ابراهيم بن هاشم كه هر دو ثقه هستند)

عن نوح بن شعيب‌

(محلّ بحث است و وثاقتش ثابت نيست)

عن على بن حسّان‌

(ثقه نيست)

عن عبد الرحمن بن كثير

(در رجال دو نفر هستند، يكى عبد الرحمن بن الكثير الواسطى كه ثقه است و ديگرى عبد الرحمن بن الكثير الهاشمى كه ثقه نيست. على بن حسّان كه از هاشمى نقل مى‌كند قرينه است كه عبد الرحمن بن كثير هاشمى مراد است، پس سند حديث مشتمل بر افراد ضعيف است)

عن أبى عبد الله عليه السلام قال:

جاءت امرأة الى عمر فقالت: إنّى زنيت فطهّرنى فأمر بها أنْ تُرجم‌

[١] براى توضيح بيشتر در مورد نقش كتابت در مسأله انشا به كتاب «بحوث فقهية هامّة» مراجعه شود.

[٢] جواهر، ج ٣٠، ص ١٥٣.