آيا مى‌توان گفت اين دو روايت با ظهورى كه دارد معرض‌عنهاى مشهور است و قابل استدلال نيست؟ اين‌ها مسائلى است كه اين مسأله را مانند معمّا كرده و جاى دقّت دارد.

١٠٧ ادامه مسأله ٤ ..... ٢٧/ ٢/ ٨٣

نتيجه:

مشهور و معروف قائل به فوريّت بودند در حالى كه روايت و آيه‌اى نبود و فقط تمسّك به اجماع شده بود. در مقابل بعضى از متأخّرين تمايل به تراخى پيدا كرده‌اند و دليل آنها تمسّك به اطلاقات و دو روايت بود كه مى‌فرمود مادامى‌كه وطى نشود خيار باقى است.

در واقع در اينجا بين دو محذور واقع شده‌ايم، يكى قول مشهور- كه حتّى شايد اجماع باشد- كه اعمال خيار را فورى مى‌دانند، ديگرى ادلّه‌اى كه موافق با تراخى است، آيا راه حلّى دارد؟

راه حلّى كه به نظر مى‌رسد اين است كه بگوييم محلّ كلام از قبيل دوران امر بين ضررين است، يعنى اگر كسى كه طرف مقابلش ذات عيب است خيار نداشته باشد دچار ضرر مى‌شود، از طرف ديگر اگر بگوييم اين شخص داراى خيار است تا زمانى كه عالمانه و آگاهانه فسخ كند، كه ممكن است يكى دو سال هم طول بكشد، در اين صورت طرف مقابل متضرّر مى‌شود، مثلًا اگر زوجه معيوب باشد و زوج با تراخى اعمال خيار كند در اين مدّت زوجه بلاتكليف است و اين ضرر است.

بحث اصولى‌

در اصول در بحث لا ضرر (قواعد الفقهيّة) آمده است كه تعارض ضررين دو حالت دارد:

١- امكان جمع بين حقّين باشد:

در اين صورت بايد بين حقّين جمع كنيم. در ما نحن فيه امكان جمع موجود است چون ضررين با فوريّت اعمال خيار دفع مى‌شود و هر يك به حقّ خود مى‌رسند، ولى اگر تراخى باشد يكى ضررش مندفع مى‌شود ولى ديگرى ضرر مى‌كند؛ درست مثل اين كه كسى پنجره‌اى به ملك ديگرى باز مى‌كند براى جلوگيرى از ضرر طرفين پنجره را بالاتر از زمين مى‌گذارند تا اشرافى به خانه همسايه نباشد كه اين جمع بين حقّين است، ما نحن فيه هم از اين قبيل است.

٢- امكان جمع بين حقّين نباشد:

در اينجا بر خلاف مشهور كه اولويّت را به ضرر بزرگتر مى‌دهند قائل به تقسيم هستيم؛ مثلًا سر حيوانى در ديگ گير كرده و چون اهم، حفظ حيوان است ديگ را مى‌شكنند، و صاحب ديگ متضرّر مى‌شود ولى ما قائل به تقسيم هستيم يعنى ضرر شكستن ديگ بين آن دو تقسيم مى‌شود، علاوه بر اين چون هيچ يك مقصّر نبوده‌اند تقسيم به نسبت مى‌كنيم؛ پس تا حدّ امكان بايد جمع بين حقّين كرد.

در داستان ثمرة بن جندب هم پيامبر صلى الله عليه و آله جمع بين حقّين كرد، اگر حقّ را به ثمره مى‌داد طرف مقابل ضرر مى‌كرد و اگر حق را به طرف مقابل مى‌داد ثمره كه درختى در آنجا داشت ضرر مى‌كرد، بنابراين پيامبر جمع بين حقّين كرده و فرمود: ثمره، براى ورود اجازه بگير.

شايد مشهور كه با نبودن دليل روشن، سراغ فوريّت رفته‌اند، بيشتر نظرشان به جمع بين حقّين و دفع ضررين بوده است كه در اين صورت ناچاريم اطلاقات و روايات را توجيه كرده و

[١] ح ١، باب ١ از ابواب عيوب.

[٢] ح ١٤، باب ١ از ابواب عيوب.