الضمانات الفقهية و أسبابها - المحسني، الشيخ محمد آصف - الصفحة ٥٤ - ٦- هل يصح شرط الخيار في الضمان

في مورد لزوم العقد فتكون مخصصة لادلة الدالة على اللزوم لا منافية لها. ثم ذكر وجهه. ثم قال: و يمكن الجواب عن صاحب المستند بناء على المشهور من عدم رجوع الشرط إلى جعل الخيار، و ملخص ما ذكره أنّ اللزوم يرجع الى العقد، ان مطلقاً فمطلق و ان كان مشروطاً فمشروط. فراجع تمام كلامه. الظاهر انه لا بأس بهذا الجواب أيضاً.

فما ذكره في التعليقة غير قويّ. و لا حظ كتاب الشروط ج ١/ ١٦ إلى ٢٧ حيث تعرض لبيان الضابطة، و الظاهر ان اراء مؤلفه هو آراء والده سيدنا الاستاذ الخوئي (قدس سره).

قال العلامة (رحمه الله) في أوّل كتاب الضمان: و شرطه التنجيز، فلو علّقه بمجي‌ء الشهر او شرط الخيار في الضمان فسد. و الابراء كالضمان في انتفاء التعليق فيه.

و قال في جامع المقاصد في شرح المتن: مختاره هنا فساد الضمان باشتراط الخيار فيه، و ظاهر الكتاب في البيع الصحة و هو صريح التذكرة هناك، و هو الاصح للاصل و انتفاء المانع.

فان قيل: الضمان يتضمن إبراء ذمة المضمون عنه، و الابراء لا يدخله خيار الشرط؟

قلنا: هو حكم من أحكام نقل المال، لا انه يتضمّنه، فاذا تحقق النقل غير متزلزل تحققت البراءة و إلا فلا.

أقول: ظاهر العلامة ان فساد جعل خيار الشرط لاجل اعتبار التنجيز، لكنه غير واضح و ان لم نقل بانه إلتزام في التزام كما سبق عن بعض‌