الضمانات الفقهية و أسبابها - المحسني، الشيخ محمد آصف - الصفحة ٧٩ - ٦- الفرق بين التقييد والشرط و كلام السيد الحكيم

للمضمون بمعنى انه يضمن المال الذي يكون وفائه من المال المعين.

٢- للزوم الوفاء بالشرط.

٣- فانه مقتضى التقييد و ان فوات القيد يوجب فوات المقيد، و اشكل عليه سيدنا الحكيم (رحمه الله) بانه يوجب الخيار المسمى بخيار تخلف الوصف دون بطلان العقد. كما إذا قيل بعتك هذا العبد الكاتب، فتبين انه غير كاتب. فلا فرق بين فوت القيد و فوت الشرط.

و ما يقال من أنّ الصحة- مع الخيار- في موارد تخلّف الشرط من باب تعدد المطلوب و تعدد القصد؛ قصد قائم بالمجموع و بالمشروط و بالموصوف. و قصد قائم بالبعض و بالخالي عن الشرط و الوصف، فاذا فات القصد الاول كفى القصد الثاني. يرده بانتفاء القصدين غالبا كما يقال في فرض القصد، فالفرق بين القيد و الشرط يحتاج إلى بيان مقبول. هذا

و لكن السيد الخميني (رحمه الله) علّق على فرض التقييد بقوله: صحته كذلك محل اشكال. بل منع، إلا إذا كان كليا في المعين، فان له وجه صحة. فان الكلّي في المعيّن لا يخرج من الكلية و الذمة على ما هو التحقيق، فيكون ضمانه في دائرة المعين، فمع تلف الكل يبطل الضمان و مع بقاء مقدار الدين لا يبطل و يتعين للاداء، و مع بقاء ما ينقص عنه يبطل بالنسبة.

و اعلم ان الضمان المفسر بنقل ما في الذمة إلى الذمة لا يعقل تقييده بالمال الموجود في الخارج كما يظهر من السيد الاستاذ الخوئي و غيره و قال السيد الخوئي: فينحصر الامر في الاشتراط و لا يترتب عليه الا وجوب الوفاء بالشرط، كما مر من الاشكال في ثبوت الخيار بتخلفه. لكن اخير كلامه ضعفناه في ما مر، و ان شئت فقل اشكالات المسألة ثلاثة.

١- القييد بالمال ينافي تعلق الضمان بالذمة فلا يصدق عليه الضمان.