العقود وانعقادها هو إثبات عدم توقيفية العقود وإبطال انحصارها ، فقد اختلف الفقهاء في هذه المسألة ، فذهب بعضهم إلى أنّ العقود الصحيحة محصورة في العقود المعروفة في الفقه ، مثل : الإجارة ، البيع ، المزارعة ، والصلح(٤٢)، ولإثبات مشروعية العقود المستحدثة والعقود غير المسمّاة يعتقد هذا البعض من الفقهاء أنّه لا بدّ من نص خاص وإمضاء الشارع كما في ( العقود المسمّاة ) ، أي : كما في البيع والصلح والضمان ، ويستدلّ عليها بأدلّة خاصة مثل قوله تعالى : {أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ } (٤٣)، وقوله تعالى : {وَالصُّلْحُ خَيْرٌ } (٤٤)، والحديث النبوي الشريف « الزعيم غارم »(٤٥)، ولابدّ ـ أيضاً ـ في العقود غير المسمّاة وغير المنصوصة والمستحدثة ـ كعقد الضمان والسرقفلية ـ من وجود دليل خاص ، وإلا فلا تكون نافذة ، ونتيجة ذلك هو تحديد ( حرية الإرادة )(٤٦). ويعتقد أصحاب هذا القول بأنّ عموم الآيات مثل : {أَوْفُوا بِالْعُقُود } ينصرف إلى العقود المتداولة في زمان الشارع .

قال الشهيد الثاني في مسالك الأفهام حول عقد المغارسة: «المغارسة: معاملة خاصّة على الأرض ; ليغرسها العامل على أن يكون الغرس بينهما ، وهي مفاعلة منه ، وهي باطلة عندنا [ الإمامية ]وعند أكثر العامة ; لأنّ عقود المعاوضات موقوفة على إذن الشارع، وهي منتفية هنا »(٤٧).

وقال السيد جواد العاملي حول معنى قوله تعالى : {أَوْفُوا بِالْعُقُودِ } وما يستفاد منه ـ بعد أن نقل إجماعين ـ : « فالجمع بين الإجماعين أن نحمل العقود على أجناسها المتداولة المعهودة في ذلك الزمان ، المضبوطة في كتب الفقهاء في هذا الزمان ، كالبيع والإجارة ونحو ذلك مما عُلِمتْ ماهيته ... وشكَّ في صحته ... »(٤٨).

وفي مقابل هذا القول قول جماعة اُخرى من الفقهاء ، وجماعة من المفسرين ، وهو أنّ حكم ( وجوب الوفاء بالعقد ) لا يختص بالعقود المسمّاة ، بل يشمل كلّ

(٤٢) قال بعض علماء الحقوق المعاصرين : « ليس للصلح عنوان خاص كبقية العقود المسمّاة ; لأن الصلح مطلق التسالم، والتسالم بتصريح حذّاق أهل اللغة ليس إلا التراضي » . انظر : مجموعة الحواشي على القانون المدني ( محمد جعفر اللنكرودي ) : ٩ ـ ١٠ .
(٤٣) البقرة : ٢٧٥ .
(٤٤) النساء : ١٢٨ .
(٤٥) مستدرك الوسائل ( النوري ) ١٣ : ٤٣٥ .
(٤٦) منهم : العلامة الحلي ، مختلف الشيعة ٥ : ٨٤ ; سيد محمد جواد العاملي ، مفتاح الكرامة ٨ : ٢٨٤ ; ملا أحمد النراقي ، عوائد الأيام : ٢٢ ; محمد حسن النجفي ، جواهر الكلام ٢٢ : ٢١٣ .
(٤٧) مسالك الأفهام ( زين الدين بن علي العاملي ) ٥ : ٧١ .
(٤٨) مفتاح الكرامة ( العاملي ) ٨ : ٢٨٤ .