ازدواج موجود بود و در حال عقد اين «اگر» غلط است، پس اين قضيه شرطيّه حالت سابقه ندارد و استصحاب تعليقى هم جايز نيست در واقع استصحاب فعلى حالت سابقه دارد و حالت لاحقه ندارد و استصحاب تعليقى حالت لاحقه دارد و حالت سابقه ندارد، پس استصحاب صاحب جواهر به عقيده مرحوم حكيم از كار افتاد. دليل حرمت به نظر آقاى حكيم اطلاق ادله است، چون ادله مى‌گويد خواهر مفعول حرام است و اين زن هم خواهر مفعول است حال اگر بخواهد تجديد عقد كند حرام است، تنها چيزى كه حرام نشد در حالت عقد بود و دليلش «ان الحرام لا يحرم الحلال» مى‌باشد، پس اطلاقات حرمت شامل بحث ما مى‌شود و احاديث «ان الحرام لا يحرم الحلال» مخصوص حال عقد است.

مرحوم آقاى حكيم تعبير جالبى دارد و مى‌گويد «احاديث ان الحرام لا يحرّم الحلال» مى‌فرمايد حرام رافع حلال نيست و حلال موجود را رفع نمى‌كند امّا نمى‌گويد حلال بعدى را دفع نمى‌كند، پس سخن از رفع است كه در حال عقد است نه سخن از دفع كه بعد از عقد است و مى‌خواهد عقد را تجديد كند.

قلنا: اشكال ايشان بر صاحب جواهر وارد نيست، چون ما استصحاب حلّيّت وطى نمى‌كنيم بلكه استصحاب حلّيّت نكاح مى‌كنيم يعنى زن وقتى در زوجيّت او بود نكاحش حلال بود حال بعد از طلاق هم نكاحش حلال است پس استصحاب صاحب جواهر روى حلّيّت نكاح رفته است و تنها اشكالش اين است كه استصحاب حكمى است و ما استصحاب حكمى را حجّت نمى‌دانيم، و امّا تمسك به اطلاق كه آقاى حكيم به آن استدلال فرمودند مشكل مهمّى دارد و آن اين كه لازمه تمسك به اطلاق «يحرم عليه اخته و بنته» جدايى اثر از مؤثّر است وطى به اخ واقع شده و هيچ تأثيرى نكرد و ده سال بعد زن طلاق گرفت، حال كه مى‌خواهد تجديد نكاح كند آن وطى به أخ در حرمت زن اثر مى‌كند.

ان قلت: جدايى اثر از مؤثر اشكال ندارد چون مؤثّر ممكن است علّت تامّه نباشد و موانعى بوده و يعنى امروز علّت حاصل شده و مانع ده سال بعد برطرف شده، اين اشكال ندارد مثل عقد فضولى.

قلنا: علّت تامّه نيست كه محال باشد بلكه مى‌گوييم اين خلاف ظاهر اطلاق است كه مى‌گويد «اذا أوقب حرم عليه اخته» يعنى الان حرام است نه اين كه ده سال بعد حرام است، پس ظاهر روايت حرمت بلافاصله است.

نتيجه: ما در اين فرض قائل به حرمت نيستيم و اجازه تجديد عقد بعد از طلاق را مى‌دهيم.

٤٣ ادامه م ٢٥ و ٢٦ (الشك فى تحقّق الايقاب) ..... ٧/ ١٠/ ٨١ در آخر مسأله ٢٥ از مسائل مصاهره نكته‌اى باقى مانده است. مسأله اين بود كه اگر با اخت ازدواج كرده و بعد با اخ ايقاب كند ازدواج‌شان به هم نمى‌خورد چون ازدواج سابق و ايقاب لاحق بوده است، سپس به اين فرع رسيديم كه اگر اين زن با همين شرايط طلاق داده شد، اگر بخواهد بعد از طلاق با همان مرد ازدواج كند آيا اين ازدواج جايز است؟ بعضى قائل به عدم جواز و بعضى قائل به جواز بودند، قائلين به عدم جواز به اطلاق استدلال كرده و گفته‌اند كه روايت مى‌فرمايد: «اذا أوقب حرم عليه بنته و اخته» در اينجا هم اين روايت جارى است و فقط جايى كه ايقاب لاحق بر نكاح باشد، خارج است امّا در ما نحن فيه گرچه ايقاب بعد از نكاح اول بوده ولى از طرف ديگر قبل از نكاح مجدّداً واقع شده، پس اطلاقات در اينجا هم صادق است ولى ما گفتيم كه اطلاق انصراف دارد چون ظاهرش اين است كه به مجرّد ايقاب حرمت مى‌آيد.

ان قلت: در جايى كه ايقاب حاصل شده و اخ هنوز خواهرى ندارد و بعداً خواهردار مى‌شود، در واقع ايقاب از حرمت جدا شده چون موضوعش بعداً حاصل شده شما اينجا را حرام مى‌دانيد در حالى كه در اينجا هم اثر از مؤثّر جداست، پس در جايى كه ايقاب بعد از عقد واقع شده و زن را طلاق داده و مى‌خواهد دوباره ازدواج كند بگوييد حرام است.

قلنا: فرق است بين جايى كه موضوع (خواهر) موجود نشده و به خاطر نبودن موضوع حرام نيست و بين جايى كه موضوع (خواهر) هست و پنج سال بعد حرام مى‌شود.

بحث اصولى:

گاهى قضيّه، خارجيه است يعنى حكم روى افراد موجود در خارج رفته است مثلًا وقتى كسى مى‌گويد همه همسايگان من خوب هستند، يعنى اينها كه الان موجود هستند نه همسايگانى كه بعداً پيدا خواهد كرد. ولى گاهى قضيّه حقيقيّه است يعنى موضوع على فرض الوجود حكم بر او بار شود مثلًا در «كل نار محرقة» ممكن است آتشى نباشد ولى شامل افراد موجود و