ان قلت: بر اساس اولويّت فرقى بين بائنه و رجعيّه نيست چرا كه در نكاح در عدّه فرقى بين بائنه و رجعيّه نيست و اگر كسى زنى را كه شوهرش مرده و يا طلاق خلعى گرفته (عدّه آنها بائنه است) با علم به اين موضوع نكاح كند و لو دخول هم حاصل نشود، و يا اگر ندانسته نكاح كند و دخول صورت گيرد موجب حرمت ابدى مى‌شود حال وقتى نكاح در عدّه موجب حرمت باشد زنا به طريق اولى موجب حرمت است.

مرحوم صاحب رياض بعد از بيان اين مسأله كه عدّه‌اى به عدم حرمت در بائنه قائل شده‌اند مى‌فرمايد:

و فيه نظر لجريان بعض ما تقدّم هنا كالاولوية الواضحة الدلالة فى ذات العدّة المزبورة (بائنه). [١]

مرحوم صاحب جواهر با اين كه در مباحث سابق از اولويت براى تعميم استفاده مى‌كرد ولى در اينجا مى‌فرمايد:

و فيه منع الاولوية المفيدة. [٢]

قلنا: اولويّت در اين مباحث قطعى نيست و همان گونه كه سابقاً گفتيم شارع به مسئله نكاح در اين مباحث بيش از زنا اهميّت مى‌دهد، چون نكاح دوباره، در واقع حرمت‌شكنى و تشريع است و نسبت به زنا اولويّت دارد چون در زنا شخص زن را همسر خودش نمى‌داند در حالى كه در نكاح همسر خودش مى‌داند، پس اولويّت ثابت نيست. امّا به صاحب جواهر عرض مى‌كنيم درست است كه اين اولويّت مفيد نيست ولى فرق بين اين مسأله با مسئله قبلى چيست كه در مسئله قبل اولويّت را پذيرفتيد ولى در اين مسأله نمى‌پذيريد؟ اگر اولويت قطعيه است در همه جا هست و الا در هيچ جا نيست!

جمع‌بندى: تا اينجا تفصيل مشهور را پذيرفتيم و به نظر مى‌رسد كه مشهور هم نظرشان به اولويّت نبوده بلكه نظرشان به اين بوده كه ذات العدّة الرجعية بحكم الزوجة (ارث دارد، حقّ خروج از منزل بدون اذن ندارد ...) پس نظر به ادلّه ثلاثه (اجماع، روايات مرسله و اولويّت) نبوده است.

اگر زنا در عدّه متعه و عدّه وطى شبهه واقع شود حكمش چيست؟

مرحوم امام (ره) اين فرع را متعرّض نشده‌اند ولى صاحب عروه متعرّض شده‌اند. عدّه متعه و عدّه وطى به شبهه حكم بائنه را دارد چون قابل رجوع نيست و اگر شك كنيم اصل حليّت و قدر متيقن عده رجعيه است.

بقى الكلام فى الفرعين الذين ذكرهما الامام (ره):

فرع اوّل: اگر مى‌داند زن ذات العدّه است ولى نمى‌داند طلاق خلعى بوده يا رجعى،

اگر زنايى واقع شد آيا حرمت ابدى هست؟

اين فرض شبهه موضوعيّه تحريميّه است كه اصل در آن برائت است. حتّى اخبارى‌ها هم كه در شبهه حكميّه قائل به احتياط هستند در شبهه موضوعيه تحريميّه قائل به برائت مى‌باشند (فحص هم لازم نيست البتّه اگر فحص آسان باشد قائل به فحص هستيم).

فرع دوم: اگر مى‌داند عدّه رجعيّه است ولى شك در انقضاء عدّه دارد

در اين صورت امام (ره) مى‌فرمايد اگر زنايى واقع شود حرمت ابدى هست، به دليل استصحاب، اين استصحاب در شبهات موضوعيه است.

ان قلت: استصحاب در اينجا اصل مثبت است چون با استصحاب ثابت مى‌كنيم كه زن در عدّه است و وقوع زنا را هم بالوجدان درمى‌يابيم و نتيجه مى‌گيريم كه زنا در عدّه واقع شده كه اين لازمه عقلى و اصل مثبت است.

قلنا: در اينجا واسطه خفى است.

قاعده اصولى:

اگر در اصل مثبت واسطه جلى باشد اصل مثبت باطل است و در جايى كه واسطه خفى باشد اصل مثبت اثرى ندارد و استصحاب جارى است چون روايات استصحاب از قبيل واسطه خفى است، مثلًا در صورت شك در وضو با استصحاب آن را ثابت مى‌كنيم و افعال نماز را به جاى مى‌آوريم كه وضو شرط صحّت آن است، در حالى كه در باب افعال مى‌گويند تقيد اجزاء به شرط معتبر است و اين تقيد لازمه عقلى است كه وضو بوده و افعال نماز موجود شد فوقع الافعال (الصلاة) فى حال التقيّد بالشرط (الطهارة) كه اين تقيّد لازمه عقلى است ولى چون واسطه خفى است اشكال ندارد. پس روايات استصحاب دليل است بر اين كه در جايى كه واسطه خفى است اصل مثبتش حجّت است.

[مسألة ٢٤: (النساء اللاتي يحرم على اللاطي)]

مسألة ٢٤: من لاط بغلام‌ (آيا غلام بودن و نابالغ بودن شرط است) فأوقبه و لو ببعض الحشفة حرمت عليه ابداً امّ الغلام و ان علت و بنته و ان نزلت و أخته من غير فرق بين كونهما صغيرين أو

[١] ج ١٠، ص ٢٠٧.

[٢] ج ٢٩، ص ٤٤٧.