كتاب النكاح - مكارم شيرازى، ناصر - الصفحة ٢٤ - قول اوّل مانند عقد فضولى است و اجازه آن را درست مىكند

طايفه سوّم:

* ... عن ابى هريرة قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه و آله لا تنكح المرأة على عمّتها و لا على خالتها

(كه مطابق مذهب ما است).

در اينجا يك روايت هم از «جابر بن عبد اللَّه انصارى» داريم:

* ... قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه و آله: لا تنكح المرأة على عمّتها و لا على خالتها.

سؤال: آيا أبو هريرة اين عبارت را چندين بار از پيامبر شنيده است به طورى كه پيامبر در جايى «لا تنكح» و در جايى «نهى» و در جايى «لا يجمع» فرموده است و يا در جايى مطلق و در جايى تصريح به طرفين كرده‌اند و يا احتمال دارد كه يك حديث باشد كه از پيامبر شنيده است؟

جواب: احتمال دوّم قوى‌تر است چرا كه مى‌دانيم أبو هريره به تكثير روايت حريص بوده و مى‌خواسته بگويد منبع علم پيامبر من بودم، بر اثر اين حرص گاهى به يك عبارت و گاهى به عبارت ديگر و گاهى هم الفاظ را اشتباه نقل كرده است.

اگر چنين باشد چه بايد كرد، به فرض اين كه أبو هريره ثقه باشد؟

بايد قدر متيقّن از اين سه طايفه را بگيريم كه قدر متيقّن آن چيزى است كه محتواى آن كمتر است و آن قدر مسلّم، گروه سوّم است، كه روايت جابر هم با آن هماهنگ بود.

اگر بگوييم تناسب حكم و موضوع ايجاب مى‌كند كه اين كار (عدم ادخال بنت الاخ و بنت الاخت بر عمّه و خاله) براى احترام عمّه و خاله است (چون روايت مى‌گويد مرأة را بر عمّه و خاله وارد نكنيد) در اين صورت اذن آنها شرط است، كه اگر اذن دادند بى‌احترامى نيست و اگر اذن ندادند خلاف احترام است و حرام است.

نتيجه: با اين تحليل ما از روايات عامّه هم همان مذهب مشهور خاصّه درمى‌آيد.

تا اينجا اصل مسأله بيان شد در اينجا سراغ فروع مسأله مى‌رويم:

فرع اوّل: همان‌طور كه امام (ره) فرمودند من غير فرق بين كون النكاحين دائمين أو منقطعين أو مختلفين همه اينها حكم ممنوعيّت را دارند

و دليل آن اطلاق روايات است كه در آنها اسمى از دوام و متعه نيامده بود.

فرع دوّم: فرقى نيست بين اين كه عمّه و خاله در حال عقد باخبر شوند يا نه‌

و همچنين بين اين كه بعداً باخبر شوند يا نه، مقتضاى اطلاق روايات باب اين است كه فرقى نيست چون روايات مطلق بود.

ان قلت: احترام عمّه و خاله اين حكم را ايجاب كرده است، يعنى اگر باخبر نشود ناراحت نمى‌شود و اگر باخبر شود ناراحت مى‌شود، پس بگوييم اگر باخبر نشد اشكالى ندارد.

قلنا: اوّلًا، اجلالًا للعمة و الخالة، حكمت است نه علّت و حكمت غالبى است نه دائمى.

ثانياً: اگر صحبت ايذاء بود مى‌گفتيم وقتى باخبر نشده ايذاء هم نشده است ولى روايت احترام را مى‌گويد و احترام يعنى در انظار مردم، كه در اين صورت و لو عمّه باخبر نشده ولى ديگران كه با خبر شده‌اند و احترام عمّه خدشه‌دار شده است.

فرع سوّم: مرحوم امام (ره) فرمودند كه اگر چنين ازدواجى صورت بگيرد و مرئه را بر عمّه و خاله بدون اذن وارد كند آيا اين عقد شبيه عقد فضولى است‌

به گونه‌اى كه يتوقّف على الاجازه، يا اين كه نه هذا العقد باطل من اصله و لا تنفعه الاجازة، يا اين كه نه اگر چنين عقدى صورت گرفت عمّه مخيّر است بين اين كه عقد خودش را يا عقد دختر برادر را فسخ كند بدون طلاق و همچنين در مورد خاله، پس سه قول است كه صاحب جواهر آن را نقل مى‌كند.

اگر گفتيم عقد فضولى است، دليل آن چيست؟

در بين روايات روايتى نداشتيم كه بگويد اگر رضايت بعداً آمد عقد صحيح است، پس سراغ ادلّه عمومى صحّت عقد فضولى در نكاح، بيع ... مى‌رويم كه مى‌گويد: اركان العقد تامة (ايجاب، قبول، قصد انشاء، اختيار، بلوغ، عقل مقبوليّت طرفين) و فقط اجازه مالك را مى‌خواهد كه اين هم بعداً آمده است و ما دليلى نداريم كه اين شرط حتماً بايد مقارن باشد، بلكه بعداً هم باشد كافى است و در بين عرف هم معمول است و عقد فضولى زياد است. داستان عروه بارقى هم از اين قبيل است.

١٤ ادامه مسئله ٩ ..... ١٠/ ٧/ ٨١

قول اوّل: مانند عقد فضولى است و اجازه آن را درست مى‌كند.

اين قول اقوى‌ و حقّ است كه امام (ره) هم همين قول را اختيار كرده‌اند.

صحّت فضولى را از سه راه مى‌توانيم ثابت كنيم: