امام (ره) در ذيل مسأله مطلبى آورده‌اند به اين بيان كه اگر ولى صغيره، صغيره را به مردى كه قادر بر نفقه نيست تزويج كند چه حكمى دارد؟ تعبير امام اين بود:

نعم لو زوّج الصغيرة وليها بغير القادر عليها لم يلزم العقد عليها فلها الردّ

اين كه مى‌فرمايند عقد لازم نيست يعنى چه؟ آيا خيار دارد يا عقد فضولى است. با توجّه به تعبير «فلها الردّ» ظاهر اين است كه خيار دارد.

دايره ولايت تا جايى است كه مصلحت باشد و در غير مورد مصلحت ولايت نيست، و وقتى ولايت نبود عقد فضولى است، بنابراين وقتى صغيره، كبيره شد بايد عقد فضولى را اجازه دهد و اگر اجازه نكرد باطل است، نه اين كه ولايت دارد و لزوم عقد مشروط به مصلحت است.

به عبارت ديگر شايد ظاهر عبارت امام اين است كه اگر خيار فسخ دارد ولى عرض ما اين است كه فضولى است و بايد بعداً اجازه بيايد.

ثمره اين بحث در اين است كه اگر خيار فسخ باشد (بيان امام «ره») معلوم مى‌شود كه زوجيّت ثابت و تمام آثار محرميّت جارى مى‌شود ولى اگر فضولى (بيان ما) باشد چيزى حاصل نشده چون عقد فضولى مانند سند بدون امضا و جسم بدون روح است، مگر در جايى كه مصلحت صغيره باشد (مثلًا جانش در خطر است) كه در اين صورت عقدش صحيح است.

[مسألة ١٠: (حدوث العسر بعد اليسار)]

مسألة ١٠: لو كان الزوج متمكناً من النفقة حين العقد ثم تجدّد العجز عنها بعد ذلك لم يكن للزوجة المذكورة التسلّط على الفسخ لا بنفسها و لا بوسيلة الحاكم على الاقوى، نعم لو كان ممتنعاً عن الانفاق مع اليسار و رفعت امرها الى الحاكم الزمه بالانفاق أو الطلاق فاذا امتنع عنهما و لم يمكن الانفاق من ماله و لا اجباره بالطلاق فالظاهر أنّ للحاكم أن يطلقها إن ارادت الطلاق.

عنوان مسأله:

اين مسأله فرع مسئله قبل است و داراى دو صورت مى‌باشد.

صورت اوّل: زوج در ابتدا متمكّن از نفقه بود ولى بعد معسر شد آيا كسانى كه قائل به شرطيّت يسار هستند در استدامه هم قائل به شرطيتند؟

صورت دوّم: شخص يسار دارد ولى نفقه همسر خود را نمى‌دهد آيا حاكم شرع با درخواست زن مى‌تواند او را وادار به انفاق كند و اگر او انفاق نكرد از اموالش بردارد و اگر مالش در دسترس نبود مى‌تواند او را وادار به طلاق كند و اگر قبول نكرد خود طلاق دهد. امام (ره) در مورد صورت اوّل مسأله مانند اكثر فقها مى‌فرمايند در مسئله سابق ما يسار را در ابتدا شرط ندانستيم پس در استدامه هم شرط نمى‌دانيم.

در صورت دوّم مسأله كه عامداً و عالماً نفقه نمى‌دهد امام (ره) مى‌فرمايد در صورت تقاضاى زن حاكم شرع او را وادار به انفاق مى‌كند، و اگر نكرد حاكم شرع مى‌تواند از اموال او بردارد و اگر اموالش در دسترس نباشد حاكم مى‌تواند به درخواست زن طلاق او را بدهد.

اقوال:

اين دو فرض در كلمات علما از هم جدا نشده ولى مرحوم امام (ره) آنها را جدا كرده و صاحب جواهر هم به آن اشاره‌اى كرده است. بيشتر علما صورت اوّل را گفته‌اند.

صورت اوّل: اگر عدم يسار تجدّد پيدا كند

مشهور و معروف عدم جواز فسخ است يعنى حدوثاً و بقاءً به شرطيّت يسار قائل نيستند ولى از ابن جنيد نقل شده است كه زن خيار دارد. از كسانى كه شهرت را نقل كرده‌اند صاحب مسالك‌ [١] كشف اللثام‌ [٢] و مرحوم محقق در شرايع و صاحب جواهر [٣] هستند.

مرحوم محقّق مى‌فرمايد:

فيه روايتان اشهرهما انه ليس لهما ذلك (عدم الفسخ). [٤]

ادلّه:

قائلين به عدم شرطيّت يسار در بقا به چند دليل تمسك كرده‌اند.

١- قياس اولويّت:

وقتى حدوثاً يسار شرط نبود بقاءً به طريق اولى شرط نيست.

٢- استصحاب:

زوجيّت بود، يسار تبديل به اعسار شد كه از تغيير حالات است و موضوع عوض نشده، حال شك داريم كه نكاح جائز توأم با فسخ شد يا نه، استصحاب بقاء زوجيّت لازمه مى‌كنيم‌

[١] ج ٧، ص ٤٠٧.

[٢] ج ٧، ص ٩١.

[٣] ج ٣٠، ص ١٠٥.

[٤] شرايع، ج ٢، ص ٥٢٥.