دليل اولويّت هم كه از همه دلائل بهتر بود قابل مناقشه است. اين دليل دو شاخه داشت. شاخه اوّل در جايى بود كه گفته شد اگر عالماً باشد مجرد عقد باعث حرمت ابدى مى‌شود، پس زنا به طريق اولى باعث حرمت مى‌شود، مى‌گوييم اولويّت ندارد چون در نكاح ذات بعل در واقع قانون خدا را مى‌شكند و مثل اين است كه مى‌گويد يك زن مى‌تواند دو شوهر داشته باشد ولى در زناى به ذات بعل شخص، مرتكب زنا مى‌شود كه حرام است به عبارت ديگر نكاح ذات بعل توأم با تشريع است ولى زنا توأم با تشريع نيست و خطر نكاح از زنا بيشتر است، پس ادّعاى اولويّت در اين صورت قابل مناقشه است چون اولويّت بايد قطعى باشد، حتّى ما اولويّت ظنّى را هم قبول نداريم حال با وجود احتمال قصد تشريع در نكاح ذات بعل ديگر اولويّت قطعى نيست.

و امّا در شاخه دوّم كه گفته شد اگر جاهلًا نكاح ذات بعل كرده و دخول هم صورت گرفته حرمت ابدى مى‌آيد؛ حال در زناى به ذات بعل كه عالماً زنا مى‌كند به طريق اولى موجب حرمت ابدى مى‌شود، چون در نكاح ذات بعل جاهلًا وطى شده كه وطى به شبهه است، پس اولويّت در اينجا روشن‌تر است ولى مى‌گوييم اينجا نيز قابل مناقشه است، زيرا ملاكات احكام براى ما خيلى روشن نيست، شايد ملاك حرمت در نكاح ذات بعل اين باشد كه مردم اگر مى‌خواهند با زنى كه قبلًا شوهر داشته ازدواج كنند بايد تحقيق كنند چرا كه مى‌خواهد يك عمر با او زندگى كند و ممكن است فرزندانى هم به دنيا بيايد، لذا شارع مى‌خواهد بيشتر دقّت شود چون احتمال دارد بعد از چند فرزند مطّلع شود كه زن شوهر داشته است، ولى اين احتمال در باب زناى به ذات بعل نيست، پس نمى‌توان گفت وقتى نكاح به ذات بعل جاهلًا (مع الدخول) حرام ابدى است زناى به ذات بعل به طريق اولى حرمت ابدى دارد، چون با وجود اين احتمال اولويّت قطعيّه نيست. تا اينجا در تمام ادلّه مناقشه كرديم.

اضف الى ذلك، روايات متعدّدى‌ [١] داريم كه مطلق است و مى‌گويد كسى كه با زنى زنا كند باعث حرمت ازدواج در آينده نمى‌شود، در چند روايت هم تشبيهى دارد كه عام است و مى‌فرمايد:

«مثله مثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها حراماً ثم اشتراها بعد فكانت له حلالًا» [٢]

كه شامل ذات بعل و غير ذات بعل مى‌شود و در بعضى از روايات تعليلى دارد و مى‌فرمايد:

«لا يحرّم حلالًا حرام» [٣]

كه اين تعابير عام است و در ذات بعل و غير ذات بعل جارى است، چون وقتى زن از شوهرش طلاق بگيرد بر همه حلال است، ولى شما مى‌گوييد اين زن بر زانى حرام است چون زنا كرده در حالى كه روايت مى‌فرمايد كه حرام، حلال را حرام نمى‌كند، بنابراين اين با استناد به اين روايات مى‌گوييم زناى به ذات بعل به مقتضاى اطلاق اين روايات موجب حرمت نمى‌شود.

نتيجه: با توجّه به اين مطالب از نظر فنّى و فقهى مسأله قابل مناقشه است و ليكن اگر بخواهيم شهرت عظيمه و اجماعى كه در مسأله است ناديده بگيريم كار آسانى نيست، لا سيّما كه نكاح جاى احتياط است، لذا مى‌گوييم لا يترك الاحتياط بترك النكاح و چراغ سبز به افراد نشان نمى‌دهيم. پس فتوى به احتياط مى‌دهيم ولى كسانى كه گرفتار شده‌اند و ندانسته خانواده عظيمى تشكيل داده‌اند، و جدايى آنها كالمحال است، شايد در چنين مواردى بتوانيم اجازه دهيم، ولى براى كسانى كه نكاح نكرده‌اند ولى قصد نكاح دارند احتياط واجب است.

بقى هنا امور:

الامر الاوّل: اگر ما به حرمت و يا احتياط وجوبى قائل شديم، تفاوتى نيست در اين كه:

١- زنِ ذات بعل مسلمان باشد يا كافر، و دليل آن اطلاق روايات و معاقد اجماعات است و امام (ره) هم تصريح كرده بودند.

٢- فرقى بين دائمه و موقّته نيست.

٣- فرقى نيست كه مدخول بها من زوجها باشد يا نه (عروسى كرده يا نه)، چون ذات بعل است و مشمول اطلاقات ادلّه ما مى‌شود.

[١] باب ١١، از ابواب مصاهره.

[٢] ح ٣، باب ١١ از ابواب مصاهره.

[٣] ح ٩، باب ١١ از ابواب مصاهره.