يعنى بگوييم فضولى على القواعد است و كار خلاف قاعده‌اى انجام نشده است چون عقدى جامع الشرائط انجام شده و فقط يك شرط كم داشته و آن رضايت است كه بعداً آمده و دليلى هم نداريم كه رضايت بايد مقارن عقد باشد. رضايت براى كامل شدن عقد لازم است پس فرقى نمى‌كند مقارناً باشد يا بعداً چون آيه‌ «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ»‌ اطلاق دارد چرا كه «تجارة» به معنى عقد لفظى نيست بلكه به معنى نقل و انتقال است فرقى نمى‌كند كه رضايت مقارناً باشد يا بعد از آن. در ما نحن فيه داشتيم كه «الّا برضا العمّة و الخالة» كه اطلاق دارد پس عقد فضولى چه در باب بيع باشد و چه در اجاره و نكاح طبق قواعد است و دليلى بر فساد آن نداريم.

٢- روايات خاصّه:

مانند روايت عروه بارقى كه به جاى يك گوسفند دو گوسفند خريد و يكى را فروخت و پول و گوسفند ديگر را نزد پيامبر آورد و پيامبر هم آن بيع را تأييد كرد. غير از اين روايت، روايات ديگرى هم داريم. در مورد نكاح هم روايات خاصّه داريم، مثل روايتى كه مادرى براى فرزندش زنى را تزويج كرده بود و فرزند بعداً فهميد و اجازه داد و يا رد كرد.

٣- بناى عقلا:

عقلا عقد فضولى را اجازه داده و صحيح مى‌دانند.

با توجّه به اين ادلّه ما در اينجا قائل مى‌شويم كه اين عقد فضولى صحيح است.

سؤال: چرا مرحوم امام مى‌فرمايند «كالفضولى على الاقوى» در حالى كه عين فضولى است نه كالفضولى؟

جواب: چون اصلِ فضولى در بيع است و بحث ما در اينجا در نكاح است لذا مى‌فرمايند «كالفضولى» كه منظورشان «كالبيع الفضولى» است.

قول دوّم: عقد باطل است‌

و اجازه نمى‌تواند آن را درست كند.

دليل اين قول روايت على بن جعفر است كه امام مى‌فرمايد:

... فمن فعل فنكاحه باطل. [١]

اين روايت دليل بر اين است كه نكاح از اصل باطل است و اجازه هم فايده‌اى ندارد.

جواب: اولًا، سند حديث اشكال دارد چون در سند «بنان بن محمّد» مجهول است، پس سند قابل استدلال نيست.

ثانياً: دلالت هم خدشه دارد زيرا «فنكاحه باطل» يعنى بدون اذن باطل است نه اين كه مطلقاً باطل باشد، پس روايت انصراف دارد به صورت عدم اذن عمّه و خاله.

به حديث ديگرى‌ [٢] هم استدلال كرده‌اند كه اين حديث هم همان دو اشكال را دارد:

اوّلًا: سند اشكال دارد چون در سند «سكونى» وجود دارد كه نتوانستيم او را ثقه بدانيم.

ثانياً: روايت در مورد عدم اجازه است.

قول سوّم: عمّه و خاله مخيّرند.

اين قول، بدترين قول مسأله است و دليلى كه صاحب جواهر براى اين قول ذكر كرده و آخرين توجيهى كه مى‌توان براى آن بيان نمود اين است كه: آن چه كه حرام است جمع بين آنها است، بنابراين عمّه و خاله مى‌توانند جمع را به هم بزنند، كه دو راه دارد: يا خودشان خارج شوند و يا اين كه دختر برادر و دختر خواهر را خارج كنند.

جواب: عقد عمّه و خاله كه مشكلى نداشته، بلكه عقد دوّم مشكل داشته چرا كه بدون اجازه است، پس دليلى ندارد كه عقد خودش را فسخ كند چون طلاق به دست زوج است و فسخ هم براى موارد خاصّ است، مثلًا اگر مردى مشغول نماز است و بعد زنى جلوتر از مرد به نماز بايستد، نماز زن باطل است، (طبق مبناى كسانى كه قائل به بطلان چنين نمازى هستند) نه اين كه نماز هر دو باطل باشد.

فرع چهارم: اگر عكس مسأله باشد يعنى اوّل بنت الاخ و بنت الاخت را تزويج كرده بعداً عمّه و خاله را تزويج مى‌كند،

در اينجا مشهور قائل به صحّت، قول شاذّى از شيعه و تمام اهل سنّت قائل به بطلان هستند.

ما مى‌گوييم حق با مشهور است و عقد عمّه و خاله صحيح است چون روايات‌ [٣] زيادى داشتيم كه تصريح كرده بود، مخصوصاً روايت «محمّد بن مسلم» [٤] كه مى‌گفت «اجلالًا للعمّة و الخالة» كه در صورت عكس است (دختر برادر و دختر خواهر را بر عمّه و خاله تزويج كند) امّا اگر قبلًا دختر برادر و دختر خواهر بوده و بعد عمّه و خاله آمده ديگر اجلالى نيست.

[١] ح ٣، باب ٣٠ از ابواب مصاهره.

[٢] ح ٤، باب ٣٠ از ابواب مصاهره.

[٣] ح ١ و ٣ و ٥ و ١٠ و ١٢ و ١٣ باب ٣٠ از ابواب مصاهره.

[٤] ح ١٠، باب ٣٠، از ابواب مصاهره.