در بعضى از موارد خنثاى مشكل، هم بچه از او متولّد شده (مؤنّث) و هم بچّه توليد كرده است (مذكّر)، در زمان حضرت على عليه السلام نمونه‌اى بود كه در روايت آمده است.

ثانياً: اين مسأله متفرع بر آن است كه خنثى جنس ثالثى نباشد (بشر يا مذكّر است يا مؤنّث) اگر جنس ثالث باشد مسأله واضح است، ولى فرض اين است كه يا ملحق به مذكّر است و يا ملحق به مؤنّث، لذا گاهى قرعه مى‌زنند كه دليل بر اين است كه ملحق به يكى از آن دو (مذكّر يا مؤنّث) است و يا در باب ارث، ارث بين مذكّر و مؤنّث را به او مى‌دهند كه اين نشان دهنده آن است كه خنثى جنس ثالثى نيست.

مرحوم امام (ره) اين مسأله را متعرّض نشده‌اند ولى عروه در مسئله ٢١ متعرّض شده و مى‌فرمايد:

و لو كان الموطوء خنثى حرمت امها و بنتها على الواطئ لانه إما لواط او زنا. [١]

خواهر و مادر خنثى بر واطى حرام است، چون در مسأله علم اجمالى داريم كه منشأ علم تفصيلى مى‌شود، به اين بيان كه اگر خنثى در واقع مذكر باشد، احكام سابقه بدون اشكال مى‌آيد، اگر هم مؤنث باشد زنا است و زناى به ام موجب حرمت بنت و زناى به بنت موجب حرمت أم مى‌شود.

بحث اصولى:

گاهى علم تفصيلى از علم اجمالى متولّد مى‌شود علم تفصيلى مانند حرمت بنت وام در ما نحن فيه كه از علم اجمالى به اين كه خنثى يا مذكّر است يا مؤنّث، متولّد شده، اگر مذكّر باشد مادر و دختر از باب لواط حرام مى‌شوند و اگر مؤنّث باشد از باب زنا حرام مى‌شوند.

اين بحث را مرحوم صاحب جواهر و آقاى حكيم هم دارند ولى ما نمى‌توانيم با آن موافقت كنيم چون مبناى ما در سابق اين بود كه زناى با زن سبب حرمت بنت و ام نمى‌شود بلكه نكاح موجب حرمت بنت يا ام است، كه در اين صورت علم اجمالى سبب علم تفصيلى نمى‌شود چون اگر مذكر باشد لواط است ولى اگر مؤنث باشد موجب حرمت نيست، پس در صورت شك ما هستيم و اصالة الحليّة.

مرحوم صاحب عروه در مورد خنثى از خواهر بحث نكرده امّا در مورد خواهر، كسى نگفته خواهر مزنى بها حرام است و لذا مرحوم صاحب عروه دقّت فرموده‌اند و «اخته» را نمى‌گويند.

فرع دهم: لو كان الموطوء ميّتاً، [آيا خواهر و مادر و دختر مفعول بر واطى حرام مى‌شود؟]

(در تاريخ داريم كه افراد منحرفى بوده‌اند كه اين عمل را مرتكب مى‌شدند) آيا خواهر و مادر و دختر مفعول بر واطى حرام مى‌شود؟

خيلى‌ها اين مسأله را متعرّض نشده‌اند و خيلى‌ها هم متعرّض شده و مى‌گويند حرام نمى‌شود، چرا؟ در جواب «چرا» دو نكته مى‌توان گفت:

١- ادلّه از ما نحن فيه منصرف است چون مرده مصداق نادر است و به ذهن نمى‌آيد.

بحث اصولى:

مصاديق نادر مشمول اطلاق نمى‌شود چون ندرت وجود، سبب انصراف اطلاق است ولى بعضى معتقدند ندرت وجود، سبب انصراف نمى‌شود بلكه ندرت استعمال موجب انصراف است. ما معتقديم ندرت وجود سبب براى ندرت استعمال است و ندرت وجود در انصراف كافى است.

٢- مرحوم آقاى حكيم در مستمسك مى‌فرمايد: ميت «غلام» ناميده نمى‌شود و غلام آن است كه زنده باشد.

قلنا: اين فرمايش را نمى‌توان پذيرفت چون اگر كسى از دنيا برود آيا نمى‌گوييد كه اين پسر كيست يا دختر كيست؟ به ميّت غلام و جوان و بزرگسال مى‌گويند و نمى‌توان گفت اگر كسى مرد اسم غلام از او برداشته مى‌شود.

هذا تمام الكلام فى الفروع العشرة.

[مسئله ٢٥: (اللواط الطارئ على العقد)]

٤١ مسئله ٢٥ (اللواط الطارئ على العقد) ..... ٣/ ١٠/ ٨١

مقدّمه:

دو مسئله (٢٥ و ٢٦) از مسائل بخش مصاهره نكاح باقى مانده كه در واقع دو فرع از فروع مسئله ٢٤ است كه با آن ده‌

[١] عروه، فصل ٤ (لا يجوز التزويج فى عدّة الغير)، مسئله ٢١.