اين مطلب را امام (ره) در ذيل مسأله نياورده‌اند كه اگر شرط اسقاط نكند، كه باطل بود، بلكه در حين عقد عمّه زوج شرط اذن كند و بگويد شرط مى‌كنم كه اگر خواستم بنت الاخ را بگيرم تو اجازه بدهى و عمّه هم قبول كند، كه معنى آن اذن است ولى مدّتى گذشت و وقت عقد بنت الاخ رسيد و عمّه پشيمان شد و اذن را پس گرفت در اين صورت زوج نمى‌تواند بنت الاخ را عقد كند، چون اذن ندارد تا اينجا را امام (ره) دارد امّا نكته اين است:

هل يجب عليها الإذن أم لا؟ آيا وجوب تكليفى دارد؟ يعنى اگر اين زن، زن متعبدى باشد از لحاظ شرعى خود را ملزم مى‌داند كه اذن بدهد؟

جواب: اين شرط واجب الوفا است، و واجب است كه اذن بدهد، زيرا «المؤمنون عند شروطهم» پس از نظر تكليفى عمل به شرط واجب است.

آيا حاكم شرع مى‌تواند او را ملزم به اذن كند؟

در جاى ديگر مى‌گويند اگر عمل به شرط نكرد حاكم شرع او را الزام به شرط مى‌كند، مثلًا بيعى كرد ولى در روز محضر نيامد، حاكم شرع مى‌تواند او را الزام كند تا در محضر حاضر شود و يا مثلًا شرط كرد خياطت ثوب را، ولى به اين شرط عمل نكرد حاكم شرع مى‌تواند او را اجبار كند به ايفاء شرط، چون حاكم بايد احقاق حقوق كند، ولى در ما نحن فيه مشكلى دارد كه نمى‌تواند حاكم او را الزام كند و آن مشكل اين است كه اذن يك حالت نفسانى است و قابل الزام نيست. راضى شدن در دل، قابل الزام نيست او گناه كرده و فقط مى‌تواند او را توبيخ و تعزيز كند.

پس طبيعت رضايت قابل اجبار نبوده، بنابراين در جاى ديگر الزام به شرط مى‌شود ولى در ما نحن فيه نمى‌شود لان طبع الرضا ينافى الالزام.

اين مسأله منحصر به اين باب نيست و در ابواب ديگر هم مى‌آيد.

[مسئله ١٣: لو تزوج بالعمّة و بنت الاخ و الخالة و بنت الاخت و شك‌]

مسئله ١٣: لو تزوج بالعمّة و بنت الاخ و الخالة و بنت الاخت‌ (رضايتى در كار نيست) و شك فى السابق منهما حكم بصحة العقدين. و كذلك‌ (حمل به صحت مى‌شود) فيما اذا تزوج ببنت الاخ او الاخت‌ (نمى‌داند عمّه اذن داده يا نه). و شك فى أنّه كان عن اذن من العمة أو الخالة أم لا حكم بالصحة.

عنوان مسأله:

اين مسأله را غالباً متعرّض نشده‌اند ولى عروه متعرّض شده است كه اگر بدون اذن با عمّه و دختر برادر و يا با خاله و دختر خواهر ازدواج كرد و شك كرد كه كدام عقد اوّل بوده، سه حالت ممكن است داشته باشد:

١- عقد عمّه جلوتر باشد پس عقد بنت الاخ باطل است.

٢- عقد عمّه و بنت الاخ با هم در آن واحد باشد پس عقد عمّه صحيح و عقد بنت الاخ باطل است چون فرض است كه بدون رضايت بوده.

٣- عقد بنت الاخ قبلًا بوده و عقد عمّه بعداً آمده كه در اين صورت عقد هر دو صحيح است.

بنابراين از سه صورت دو صورت باطل و يك صورت صحيح است در اينجا چگونه حكم كنيم؟

فرموده‌اند با توجّه به اصالة الصحّة حكم به صحّت هر دو مى‌كنيم چون در تمام عقود هركجا عقدى واقع شد و شك كرديم صحيح واقع شده يا باطل، مى‌گوييم ان شاء اللَّه صحيح واقع شده و در اينجا هم دو عقد واقع شده كه احتمال صحّت (بنابر يك فرض) هست، پس با توجه به همين احتمال مى‌گوييم هر دو عقد صحيح است.

ان قلت: چرا اصالة الفساد را در اينجا جارى نكنيم؟

قلنا: جاى اصالة الفساد در معاملات، حين انجام عقد است ولى اگر بعد از عقد شك كرديم جاى اصالة الصّحة است.

ان قلت: چرا بگوييم هر دو عقد صحيح است؟ چرا در اينجا بحث معلوم التاريخ و مجهول التاريخ آورده نمى‌شود به اين بيان كه عقد عمّه مثلًا در اول ماه رجب بوده و عقد بنت الاخ مجهول التاريخ باشد و در مجهول التاريخ استصحاب جارى شود و بگوييم اين عقد قبل از رجب انجام نشده و بعد از رجب بوده و باطل است چون فرض اين بوده كه بدون رضايت است.

قلنا: استصحاب در اينجا اصل مثبت است، شما مى‌خواهيد بگوييد عقد بنت الاخ و بنت الاخت قبلًا نبوده، اين كه اين عقد قبلًا نبوده فايده‌اى ندارد بلكه بايد تأخر را اثبات كنيد تا عقد بدون اذن باطل شود و اثبات تأخر، لازمه عقلى و اصل مثبت است، پس نمى‌توانيم بحث معلوم و مجهول التاريخ را در اينجا بياوريم يعنى اثر اگر مربوط به عدم باشد اثر بار مى‌شود ولى اگر