دليلى كه مى‌گويد عمّه و خاله حقّ اذن دارند، اطلاق دارد و لو بعد از اين كه گفت اسقاط را شرط ضمن عقد قرار دادم اطلاقات مى‌گويد اين شرط نافذ نيست و ساقط نمى‌شود و حكم باقى است و اذن عمّه و خاله معتبر است.

ب- استصحاب:

اگر كسى استصحاب را در شبهات حكميه جارى بداند به اين بيان كه بعد از اين كه عمّه و خاله اذن را ساقط كردند شك داريم با اين اسقاط اعتبار اذن ساقط است يا نه؟ استصحابِ بقاءِ حقّ اذن عمّه و خاله مى‌كنيم.

نتيجه: بين حكم و حق فرق است و در مواردى كه شك داريم كه حقّ است يا حكم، اصل اين است كه حكم باشد و غير قابل اسقاط.

حال با روشن شدن قاعده كلّى، در مورد فرع اوّل اين مسأله كه آيا در ضمن عقد مى‌توانند شرط كنند كه عمّه حقّ اذن ندارد، مى‌گوييم كه اين شرط نافذ نيست، چون ظاهر ادلّه اين است كه اين، حكم الهى است و اگر شك هم كنيم اصل اين است كه حكم است، پس فرع اوّل باطل است.

[فرمايش مرحوم آقاى حكيم براى اين كه اثبات كند اذن عمّه و خاله از قبيل حكم است نه حق، به دو دليل متوسّل مى‌شود:]

مرحوم آقاى حكيم‌ [١] در شرح مسئله‌اى كه صاحب عروه‌ [٢] بيان كرده، براى اين كه اثبات كند اذن عمّه و خاله از قبيل حكم است نه حق، به دو دليل متوسّل مى‌شود:

١- اذن عمّه و خاله مانند ملك قابل واگذارى نيست:

ايشان مى‌فرمايند:

ليس اعتبار الاذن فى المقام من باب اعتبار اذن المالك لعين أو حق فى التصرّف فيه. بل مجرّد حكم الشارع بالتوقّف على الإذن لأنّ البناء على الاوّل يتوقّف على ثبوت ملك لعين أو فعل و هو خلاف الاصل بل خلاف اطلاق الدليل الموجب لاعتباره و لو بعد الاسقاط. [٣]

اذن عمّه و خاله از قبيل مالكيّت عين و تصرف نيست للاصل، زيرا اصل اين است كه من مالك نيستم يعنى اصل عدم ملكيّت است و ملكيّت حالت سابقه ندارد، البته اگر كسى اين استصحاب را حجّت بداند.

ولى اين دليل لا يخلو عن ابهام،

٢- اطلاق ادلّه:

اين همان تمسك به اطلاق دليل است كه با ساقط كردن حقّ اذن، ساقط نمى‌شود، هركجا رضا و اذن معتبر است حكم است نه حق، مثلًا بدون رضايت مالك نمى‌توان چيزى را خريدوفروش كرد حال اگر مالك بگويد من رضايت خودم را ساقط كردم اين درست نيست چون رضايت حكم خداست و رضايت و اذن عمّه و خاله هم حكم خداست و نمى‌توان آن را ساقط كرد.

محشّين عروه در اين مسأله هيچ كدام حاشيه‌اى ندارند و همه مى‌گويند كه قابل اسقاط نيست، جز مرحوم آقاى گلپايگانى (ره) كه در حاشيه متن عروه كه مى‌گويد: الظاهر ان اعتبار اذنهما من باب الحكم، چنين مى‌فرمايد:

منشأ الاستظهار (الظاهر) غير معلوم، نعم مقتضى الاستصحاب عدم التأثير لا الاسقاط [٤] (اين همان استصحابى است كه به عنوان يكى از دو دليل ذكر كرديم) البتّه در اينجا حق با آقاى حكيم است چون استصحاب از اصول عمليه است و تمسّك به اطلاق از اصول لفظى است و تا اصل لفظى داريم نوبت به اصل عملى (استصحاب) نمى‌رسد.

آيا اين شرط كه فاسد است، مفسد عقد هم هست؟

نه شرط، فاسد مفسد عقد نيست، پس عقد عمّه و خاله درست است و اذن آنها به قوّت خويش باقى است.

فرع دوّم: اگر عمّه و خاله حقّ خود را اسقاط نكردند، ولى گفتند شرط مى‌كنيم كه اگر خواستى نكاح بنت الاخ و بنت الاخت كنى آن را اجازه داده و به آن ملتزم شويم،

اگر در اينجا بعد از عقد عمّه و خاله زوج خواست بنت الاخ و بنت الاخت را تزويج كند و از عمّه و خاله اذن خواست و آنها هم اذن ندادند، در اينجا باز حكم الهى عوض نشده و لو كار خلافى كرده‌اند و عقد بدون اذن آنها باطل است.

بنابراين فايده اين شرط اين است كه در موقع عقد ملتزم شد كه اذن مى‌دهم كه اين التزام خودش اذن است امّا اگر زوج باخبر شد كه عمّه و خاله اذن را پس گرفته‌اند ديگر كارى از او ساخته نيست.

نتيجه: شرطيّت سقوط اذن باطل است، ولى شرطيت اذن صحيح است به شرط اين كه شرطيت باقى بماند و اگر نماند عقد بنت الاخ و بنت الاخت باطل است.

[١] مستمسك، ج ١٤، ص ٢٠٣.

[٢] مسئله ١٨ از ابواب مصاهره.

[٣]. مستمسك، ج ١٤، ص ٢٠٣.

[٤] عروه ذيل مسأله ١٨ از ابواب مصاهره.