معلوم التاريخ عقدش صحيح است، چون استصحاب مى‌گويد عقد دوّمى تا ماه رجب واقع نشده است، پس عقد فاطمه صحيح است و عدم تقدّم را استصحاب مى‌كنيم نه تأخّر را كه از لوازم عقلى است. به عبارت ديگر ما دو چيز مى‌خواهيم يكى وقوع عقد فاطمه، كه بالوجدان حاصل است و ديگرى عدم تقدّم عقد معصومه، كه با اصل آن را ثابت مى‌كنيم. همه جا در معلوم التاريخ و مجهول التاريخ جزئى را با وجدان و جزئى را با اصل ثابت مى‌كنيم.

ان قلت: آيا اين استصحاب ثابت نمى‌كند كه اين دو عقد مقارن واقع شده است، يعنى اصل اين است كه عقد خواهر دوّم قبلًا نبوده پس در ماه رجب بوده پس هر دو مقارن بوده و در نتيجه عقد هر دو باطل است.

قلنا: اين اصل مثبت است، شما مى‌توانيد بگوييد قبلًا واقع نشد ولى اين كه نتيجه بگيريد كه در ماه رجب واقع شده از لوازم عقلى و اصل مثبت است و حجّت نيست.

اضف الى ذلك: وقتى مى‌توانيم استصحاب كرده و بگوييم عقد معصومه قبل از رجب نبوده، مى‌گوييم اصل (استصحاب) اين است كه در رجب هم نبوده است.

٢- مجهولى التاريخ مع احتمال التقارن:

در اينجا حكم به فساد مى‌شود چون يك احتمالش تقارن است كه فاسد است و همين موجب فساد مى‌شود و بحثى ندارد.

ان قلت: دو عقد واقع شده كه هر دو احتمال صحّت و فساد دارد چه كنيم؟

قلنا: چون هر دو احتمال صحّت دارند پس اصالة الصحة در هر دو طرف وجود دارد كه تعارض كرده و تساقط مى‌كنند و سراغ اصالة الفساد مى‌رويم.

٣- مجهولى التاريخ مع العلم بعدم التقارن:

در اينجا قطعاً يكى از دو عقد صحيح است (عقدى كه اوّل بوده) مانند انائين كه قطعاً مى‌دانيم يكى نجس است ولى شك داريم كه كدام است، پس بحث داخل در علم اجمالى است.

اوّلين چيزى كه در علم اجمالى حاكم است وجوب احتياط است، پس بايد اين مرد از هر دو زن احتياط كند مثل اين كه در غير اختين اگر زوجه‌اش با اجنبيّه اشتباه شد بايد احتياط كند.

٢٣ ادامه مسئله ١٦ ..... ٢٤/ ٧/ ٨١

سؤال: تا چه زمانى بايد احتياط كند؟

اگر احتياط ادامه پيدا كند هم منشأ ضرر و زيان بر زوج است چون نمى‌تواند از زوجه‌اش بهره بگيرد و هم بر زوجه، چون هم شوهر دارد و هم ندارد. پس بايد تكليف مدت احتياط روشن شود.

جواب: براى آن چهار راه بيان مى‌كنيم:

١- قرعه:

قرعه بزنيم و بگوييم: «القرعة لكل امر مشكل» مرحوم محقّق ثانى اشكالى بر قرعه دارد و مى‌فرمايد: قرعه براى جايى است كه فروج نباشد ما دماء را هم اضافه مى‌كنيم مثلًا ما هرگز نمى‌توانيم قاتل را با قرعه مشخّص كنيم و لذا در جايى كه قاتل بين دو يا چند نفر مردّد است نمى‌توان قاتل را با قرعه مشخص كرد بلكه ديه مى‌گيريم و آن را بين همه تقسيم مى‌كنيم. در فروج هم نمى‌شود قرعه زد و زن را با قرعه انتخاب كرد چون جاى احتياط است.

مرحوم صاحب جواهر مى‌فرمايد:

اقرع فى وجهٍ قوى‌ [١]

مرحوم آقاى حكيم مى‌فرمايد: كسى را نديده‌ام كه صريحاً قرعه را ذكر كرده باشد ولى عمومات قرعه ما نحن فيه را شامل است در حالى كه صاحب جواهر صريحاً قرعه را بيان مى‌كند، چرا كه قرعه براى امر مشكل است و از اين مشكل‌تر نمى‌شود كه دو زن و يك مرد بلاتكليف مانده‌اند. مرحوم امام (ره) هم در متن تحرير قرعه را تقويت كرده‌اند (و الأقوى‌ تعيين السابق بالقرعة) ولى انصاف اين است كه حرف محقّق ثانى موجّه‌تر است و ادلّه قرعه تا اينجا كشش ندارد.

نكته: آيا قرعه راه درستى است؟

ما معتقديم كه موارد قرعه در فقه دقيقاً روشن نشده و اگر بيان مى‌شد نبايد اينجا را جزء قرعه به حساب آوريم. در مورد قاعده قرعه در قواعد فقهيّه مفصّل بحث كرده و گفته‌ايم كه قرعه براى جايى است كه تمام راه‌ها بسته شده باشد و كارد به استخوان برسد. مثلًا در غنم موطوئه كه در بين قطيع غنم قرار گرفته است (يك غنم در ميان ١٠٠ غنم) احتياط در اينجا ممكن‌

[١] ج ٢٩، ص ٣٨٣.