(اسكافى) كه اگر عقد باشد و دخول واقع نشود آن عمل موجب حرمت است، در ادلّه چيزى كه دلالت بر اين تفصيل كند وجود ندارد پس اين تفصيل وجهى ندارد، البتّه مى‌توان وجهى بر آن ساخت ولى تكلّف است و فايده‌اى ندارد.

الامر الثانى: اگر زن را طلاق داده، عدّه هم تمام شده و بعد وطى واقع شود حال بخواهد مجدّداً ازدواج كند آيا مشمول اطلاقات هست؟

ظاهر كلمات جماعتى از اكابر فقها عدم جواز است و بعضى مثل صاحب حدائق و محقق ثانى و صاحب رياض گفته‌اند كه فيه تردّد كه لازمه‌اش احتياط وجوبى است.

قلنا: اين مسأله دليل خاصّى ندارد و ما هستيم و اطلاقات و اطلاقات هم شامل است، زيرا ظاهر اطلاقات ابتداء عقد است و در اينجا هم ابتداء العقد است، چون عقد سابق با طلاق تمام شده و كأن لم يكن شيئاً مذكورا اين طلاق بعد از عقد، فرقى با قبل از عقد نمى‌كند. پس اين هم عقدى جديد و حرام است.

٤٢ ادامه مسئله ٢٥ ..... ٤/ ١٠/ ٨١

سؤال: فرق بين «فتوى به احتياط» و احتياط در فتوى چيست؟

جواب: اگر كسى فتوى به احتياط بدهد عدول به ديگرى جايز نيست، مثلًا در اطراف شبهه محصوره احتياط واجب است اين فتوى است و نمى‌توان از آن عدول كرد مانند آنجايى كه قبله مردد شود فتوى به احتياط در خواندن نماز به چهار طرف داده مى‌شود در اين فتوى نمى‌توان به ديگرى مراجعه كرد. و امّا احتياط در فتوى اين است كه فتوى نمى‌دهد ولى مى‌فرمايد احوط اين است مانند اين كه مى‌فرمايد احوط اين است كه از كفار كتابى اجتناب كنيد كه اين احتياط وجوبى است و مى‌توان به فتواى ديگرى رجوع كرد.

الامر الثالث: اگر كسى زنى را عقد كرده و بعد وطى به اخ الزوجه كرد با اين عمل زوجه‌اش بر او حرام نمى‌شود

چون عقد سابق بر عمل بوده است و قبل از عمل، زن در حباله زوجيّت او بوده است امّا اگر بعداً زن را طلاق دهد و بخواهد مجدداً عقد كند آيا آن عقد جايز است.

بسيارى متعرّض اين صورت نشده‌اند و كسانى هم كه متعرّض شده‌اند اختلاف دارند. ظاهر كلام جواهر [٢] اين است كه تجديد عقد حرام نيست و به استصحاب استناد مى‌كند به اين بيان كه وقتى در حباله نكاح بود آن عمل باعث حرمت نشد حال كه طلاق داده و مى‌خواهد تجديد عقد كند، استصحاب حلّيّت حال العقد را جارى مى‌كنيم. از كشف اللثام‌ [٣] هم نقل شده كه ايشان هم حرام نمى‌دانند، ولى مرحوم آقاى حكيم در مستمسك‌ [٤] حرمت را انتخاب كرده و مى‌فرمايند: استصحاب صاحب جواهر درست نيست چون ايشان چه چيزى را مى‌خواهند استصحاب كنند؟ آيا حلّيّت فعليّه را يا حلّيت تعليقيّه را؟ در حال عقد، آن زن حلال و حلّيّت فعلى بود و حلّيّت وطى مى‌آورد آيا اين حلّيّت را مى‌توان بعد از طلاق هم استصحاب كرد؟ استصحاب حلّيّت فعليّه ممكن نيست، چون بعد از طلاق وطى حلال نيست، و امّا استصحاب تعليقى به اين معنى است كه اگر ازدواجش كند وطى حلال مى‌شود، اين هم حالت سابقه ندارد، چون موقعى كه در عقد اين مرد بود نمى‌شد بگوييم كه اگر ازدواجش كند حلال مى‌شود چرا كه «اگر» معنى ندارد و

[١] ح ٢، باب ١٥ از ابواب مصاهره.

[٢] ج ٢٩، ص ٤٤٩.

[٣] ج ٧، ص ١٨٨.

[٤] ج ١٤، ص ١٦٤.